LA LEY

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• La adaptación del régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas abusivas al derecho de la Unión Europea (Art. 83 TRLGDCU)
• I. INTRODUCCIÓN
• II. NATURALEZA DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
  • 1. Nulidad de pleno derecho: nulidad parcial
  • 2. Notas de la nulidad parcial
• III. REDUCCIÓN CONSERVADORA DE LA VALIDEZ
  • 1. Posición de los Tribunales hasta la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón)
  • 2. La STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón)
  • 3. Posición de la doctrina hasta la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik)
  • 4. La STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik)
  • 5. Posición de los Tribunales hasta la reforma del art. 83 TRLGDCU
  • 6. Situación actual

La adaptación del régimen jurídico de la nulidad de las cláusulas abusivas al derecho de la Unión Europea (Art. 83 TRLGDCU)

LEANDRO BLANCO GARCÍA-LOMAS

Magistrado-juez titular del Juzgado de lo Mercantil Único de Almería

LA LEY mercantil, Nº 3, Sección Contratación mercantil, comercio electrónico y TICs, Junio 2014, Editorial LA LEY

I. INTRODUCCIÓN

1. La reforma operada por el artículo único, apartado veintisiete de la Ley 3/2014, de 27 de marzo (en adelante, Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014)), por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007) (en adelante, TRLGDCU), y en concreto su art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), supuso la incorporación a la normativa española de protección del consumidor, a partir del día 29 de marzo de 2014, de la doctrina elaborada por el TJUE que proscribe la denominada en la doctrina «reducción conservadora de la validez». Esta incorporación puede descubrirse mediante la simple comparación de la redacción de este precepto antes y después de la reforma:

• a) Antes de la reforma:

  «1. Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.

  2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y al principio de buena fe objetiva.

  A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario.

  Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá el Juez declarar la ineficacia del contrato.»

• b) Después de la reforma:

  «Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.»

2. La motivación de esta reforma puede encontrarse en una serie de sentencias del TJUE en el que el Tribunal Europeo puso en entredicho la adecuación de nuestro ordenamiento jurídico protector del consumidor a la normativa comunitaria. Así, el TJUE, en diversas sentencias, denunció que nuestra normativa no era respetuosa con el principio de equivalencia (el Derecho Comunitario no puede ocupar una posición procesal inferior al del Derecho interno. Ha de darse igual trato a reclamaciones basadas en el Derecho Comunitario que en el Derecho interno), ni con el principio de efectividad (los derechos subjetivos han de gozar de plenas garantías de efectividad. No ha de ser difícil de ejercer una acción amparada por el Derecho Comunitario conforme al ordenamiento jurídico interno), ni con el principio de cooperación leal (los Estados deben cooperar eficientemente para que el Derecho Comunitario sea plenamente eficaz) (1) .

3. En concreto, respecto del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), la meritada reforma ha supuesto la consagración en nuestro ordenamiento jurídico de tres criterios interpretativos constantemente expuestos en el texto de las sentencias del TJUE:

• a) La proscripción de lo que la doctrina denomina «reducción conservadora de la validez»: la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), referida a la normativa española, y la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik), relativa a la normativa holandesa, establecieron contundentemente cuál debería ser el efecto de la nulidad de una cláusula abusiva, que en ningún caso permite moderar, integrar o sustituir la cláusula contractual por otra cláusula en aplicación del derecho dispositivo. Esta declaración obliga a hacer, como haremos a continuación, un pequeño análisis de la naturaleza de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, para, a continuación, tratar de comprender las razones por las que la integración predicada por el anterior art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) no puede aplicarse en el seno de la normativa comunitaria (y por efectiva transposición, normativa española) protectora de los consumidores.
• b) El control de oficio de las cláusulas abusivas: la STJUE de 27 de junio de 2000 (caso Océano), la STJUE de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro), la STJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon), la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom), la STJUE de 9 de noviembre de 2010 (caso VB Pénzügyi Lízing), la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Bank), la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz), la STJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG) y la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik) consagran la obligación, que no la facultad, de los jueces de controlar de oficio las cláusulas abusivas, como garantía de la efectiva aplicación de la normativa comunitaria protectora de los consumidores. En la redacción anterior del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) podría discutirse si nuestra normativa permitía esta intervención directa de los jueces en protección de los consumidores, pero tras la actual redacción, en el que el legislador impone a los jueces la obligación de declarar la nulidad de las cláusulas abusivas, parece que no cabe duda del deber, que no facultad, del juez de efectuar el control de oficio.
• c) La incorporación de un trámite contradictorio: la STJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon), la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Bank), con pleno respeto de la autonomía procesal de los Estados miembros, inciden en la necesidad de que la normativa procesal nacional permita un trámite de audiencia a las partes antes de que el Juez se pronuncie sobre la naturaleza abusiva de una cláusula, máxime cuando esta declaración procede de su intervención positiva y de oficio.

4. De las tres significativas reformas, quizás la que merezca mayor atención sea la primera, por cuanto que implica comprender la naturaleza de la nulidad preconizada por la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en adelante, Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)). Una adecuada comprensión de la naturaleza de la sanción prevista por el legislador comunitario para las cláusulas abusivas nos permitirá exponer el fundamento de algunos de los efectos de la meritada nulidad que están acogiendo algunas de las resoluciones de nuestros Tribunales y que tanta controversia ha generado en la doctrina: carácter retroactivo o irretroactivo de la declaración de nulidad, la sujeción de la acción individual de nulidad a un plazo de prescripción o a un plazo de caducidad o ausencia de todo plazo de prescripción o de caducidad, etc. Pero, fundamentalmente, nos permitirá entender la razón por la que la doctrina del TJUE ha proscrito en numerosas sentencias (señaladamente, la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino) y la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik)), la denominada por la doctrina «reducción conservadora de la validez» (2) .

5. De ahí que, pese a que la reforma del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) operada por la Ley 3/2014 (LA LEY 4574/2014) presenta diversas aristas y ribetes de análisis, me detendré en el estudio de las cuestiones destacadas en la letra a) del parágrafo 3 de esta exposición, con el ánimo de explicar la ratio decidendi de las resoluciones del TJUE que han conducido a esta reforma.

II. NATURALEZA DE LA NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

6. Conviene a la efectiva comprensión de la naturaleza de la declaración de nulidad, efectuar una pequeña exposición del régimen de protección del consumidor establecido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En esta labor me ayudaré de la argumentación que desplegué en la SJM número 1 de Palma de Mallorca de 22 de enero de 2014 (3) :

«3. Tradicionalmente, y en un marco de relaciones contractuales no presidida por la multiplicidad y la universalidad, el principio rector del derecho de obligaciones contractuales es el de que las obligaciones derivadas del contrato tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. Este principio, acogido bajo el aforismo de "pacta sunt servanda" es el que recoge nuestro CC en su artículo 1 (LA LEY 1/1889).091 del CC. Respondía a una concepción del contrato en el que las partes se encontraban en igualdad de condiciones, pudiendo influir con su negociación en el contenido del contrato, de tal forma que lo pactado entre ellas se sacramentaba hasta el punto de constituir una verdadera ley de la que no podía apartarse, so pena de facultar al cumplidor para resolver el contrato.

4. Esta concepción pactista, plenamente respetuosa con la autonomía de la voluntad consagrada en el artículo 1.255 del CC (LA LEY 1/1889), entró en crisis cuando se incorporaron a la realidad negocial las condiciones generales de la contratación. En un mundo cada vez más globalizado, siendo necesarias nuevas fórmulas para introducir parámetros de agilidad y flexibilidad en las negociaciones, aparecieron con inusitada fuerza los denominados contratos de adhesión, que eran aquéllos en el que las cláusulas del contrato estaban previamente redactadas por una de las partes, denominado predisponente, y se incorporaban a los contratos de este predisponente de forma no negociada, de tal forma que el otro contratante únicamente tenía la posibilidad de prestar o no su consentimiento ("take it or leave it"), pero no tenía la posibilidad de influir en su contenido. Desaparece de este modo la negociación individual de las cláusulas, y, en consecuencia, el despliegue de un efecto, como es el de "pacta sunt servanda", llevaba a consecuencias no deseadas por el legislador, cuál era la fuerza obligatoria de una cláusula contractual no negociada, o lo que es lo mismo, la fuerza de una cláusula contractual que no era el fruto de un pacto. Estamos, en definitiva, en la actualidad, ante la proliferación de los denominados contratos de adhesión (en el que la otra parte únicamente ha de prestar o no su consentimiento) o contratos masa (en el que el clausulado se redacta con la finalidad de ser incorporado a una pluralidad de contratos), en el que prima la preponderancia de una de las partes ("barganing power") respecto de la equilibrada negociación de las prestaciones. Como indica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, hemos pasado del diálogo individualizado al "monólogo de predisposición".

5. El instrumento fundamental para facilitar la proliferación de los contratos de adhesión o de los contratos masa fue la utilización de lo que se conoce como condición general de la contratación. Esta institución jurídica se define en el artículo 1 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación (en adelante, LCGC (LA LEY 1490/1998)) como las "cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". De esta forma, conforme a esta definición, podemos afirmar, como lo hace también la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, que las notas definitorias de las condiciones generales de la contratación son: (i) contractualidad, (ii) predisposición, (iii) imposición, (iv) generalidad (la finalidad de ser incorporada la cláusula a una pluralidad de contratos). Por lo tanto, no es tan relevante, como sostiene la SJM número 1 de Gerona de 16 de septiembre de 2013 aportada por la parte demandada, la negociación para la novación del préstamo hipotecario, como la posibilidad real de que el consumidor pudiera influir en la redacción de la cláusula suelo, a diferencia de lo defendido por la parte demandada.

6. El principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en el artículo 1.255 del CC (LA LEY 1/1889) ("los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público"), que condensaba el aforismo "pacta sunt servanda", se reveló insuficiente como principio rector de una nueva modalidad negociadora en el que la utilización de las condiciones generales de la contratación era cada vez más frecuente, ya que el referido principio partía de la igualdad de posición de las partes contractuales y la negociación en masa se caracterizaba por la desigualdad, en el que una de las partes disponía del "barganing power". De esta forma, el legislador comunitario consideró necesario abandonar el carácter liberal de la regulación contractual, e introducir un cierto intervencionismo estatal que reequilibrara la creciente desigualdad de las partes contractuales. Dicho de otra manera, el legislador comunitario consideró que, en ciertos casos, la superior protección de un interés (en este caso, el superior interés del consumidor), habilitaba para que el legislador introdujera mecanismos de estabilización de tal forma que pudiera, incluso desde el propio Estado, restablecer el equilibrio negocial. Así, el legislador comunitario introdujo, a través de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), mecanismos de control de este proceso de negociación, cuya finalidad fundamental era lograr el amparo del consumidor mediante el restablecimiento del equilibrio negocial. En este sentido se ha pronunciado la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando indica que "El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC (LA LEY 1490/1998), de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que [l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual". Estos mecanismos son los que se conocen en la doctrina del TJUE como control de incorporación, control de transparencia y control de contenido.

7. Dichos controles conducen a eliminar del clausulado contractual todas aquellas estipulaciones que, por su falta de negociación individual, puedan colocar al consumidor en una situación de perjuicio. Esta expulsión del contrato se produce mediante la declaración de abusividad de una cláusula contractual que conlleve el efecto de la nulidad. De una forma, quizás, más brillante que la mía lo explica la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, cuando indica que "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorialy Salvat Editores, C-240/98 (LA LEY 9507/2000) a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08apartado 29; 3 de junio de 2010, Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, C-484/08apartado 27; 9 noviembre de 2010, VB Pénzügyi Lízing , C-137/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012, Perenièováy Pereniè, C-453/10, apartado 27; 26 abril de 2012, Invitel, C-472/10, apartado 33; 14 junio 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt C-472/11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d´Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41)".»

1. Nulidad de pleno derecho: nulidad parcial

7. Conforme al régimen de protección diseñado por el legislador comunitario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual no conlleva necesaria y en todo momento la nulidad del entero contrato en el que se incluya la citada cláusula, sino tan sólo su expulsión del negocio jurídico, manteniendo éste su validez, salvo que la citada expulsión contamine de ineficacia todo el negocio jurídico, por no poder éste sobrevivir sin la cláusula declarada abusiva. Además, la declaración de ineficacia derivada de la abusividad de una cláusula contractual no encuentra su fundamento en la ausencia de alguno de los elementos esenciales o estructurales de todo negocio jurídico (tratándose de un contrato, conforme al art. 1.261 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (en adelante, CC): (i) consentimiento de los contratantes, (ii) objeto cierto que sea materia del contrato; y (iii) causa de la obligación que se establezca). En efecto, en el caso de una cláusula abusiva, el negocio jurídico nace válido bajo el tamiz del art. 1.261 del CC (LA LEY 1/1889) (4) , y si se declara la nulidad, no lo es del entero negocio jurídico que documenta el contrato, sino de una cláusula en concreto. Es decir, la abusividad de una cláusula contractual conlleva la declaración de su nulidad, no porque afecte al negocio jurídico conformado por el conjunto de las cláusulas contractuales, sino porque, a través del señalado intervencionismo estatal impuesto por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el legislador comunitario ha querido otorgar una sobreprotección al consumidor, ocupante de una posición débil en la contratación adhesiva o en masa, reequilibrando la desigualdad negociadora en las que se encuentran las partes contractuales, mediante la expulsión del negocio jurídico de todas aquellas cláusulas contractuales denotativas del mencionado desequilibrio. Pero el legislador comunitario no quiere eliminar el negocio jurídico que une al consumidor con el predisponente, salvo que éste no pueda subsistir sin la cláusula declarada nula. Esta es la razón por la que la declaración de nulidad lo es de una cláusula contractual, y no del contrato entero.

8. Definida así la ineficacia diseñada por el legislador comunitario, no podemos acudir a la categoría tradicional de ineficacia contractual, que distinguía entre la nulidad total o de pleno derecho, y la nulidad relativa o anulabilidad. Afirma ÁLVAREZ LATA (5) , creo que con razón, que en el caso de la nulidad diseñada por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), ésta más que ser hábil para imbuirse en el concepto de invalidez (cuando el vicio es intrínseco al negocio (defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud)), puede incluirse de lleno en el concepto de ineficacia en sentido estricto (cuando por otra razón el negocio no produce efectos, por circunstancias extrínsecas, incluso por un no querer de las partes). De esta manera, si comprendemos la sutil diferencia entre invalidez contractual e ineficacia en sentido estricto, podremos entender la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 (6) , cuando al exponer el carácter retroactivo o irretroactivo de la declaración de nulidad de la denominada «cláusula suelo», afirma que estas cláusulas son lícitas (por cuanto que son válidas, al no sufrir vicio estructural alguno), si bien deben ser expulsadas del clausulado por ser nulas por abusivas. Recordemos que la citada STS Pleno de 9 de mayo de 2013 señala claramente que «Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas».

9. Es más, al estar dentro de la categoría de ineficacia contractual en sentido estricto, tampoco podemos encajar la declaración de nulidad de una cláusula suelo en las categorías previstas en el art. 1.300 del CC (LA LEY 1/1889) (nulidad y anulabilidad), ya que éstas hacen referencia a una ineficacia que proviene desde dentro del negocio jurídico, cuando, como he señalado, la nulidad preconizada por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) viene impuesta a un negocio intrínsecamente válido. En este sentido, ÁLVAREZ LATA (7) recuerda con acierto las categorías defendidas por De Castro de ineficacia estructural (la ineficacia nace con el negocio jurídico) y de ineficacia funcional (la ineficacia que resulta de circunstancias sobrevenidas). La ineficacia propugnada por el legislador comunitario es la ineficacia funcional a la que se refería De Castro, pues la expulsión del negocio jurídico de una cláusula contractual obedece a la decidida voluntad del legislador comunitario de restablecer el equilibrio negocial perdido por la contratación adhesiva o en masa.

10. De esta forma, la «nulidad de pleno derecho» con que sanciona el artículo 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) las cláusulas abusivas no es propiamente una ineficacia estructural, sino una ineficacia funcional. Y si entendemos esta naturaleza, podremos entender la controvertida declaración de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 respecto de los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula suelo, ya que no podemos acudir, como hacen las sentencias críticas con esta declaración del TS (8) , al régimen legal del artículo 1.303 del CC (LA LEY 1/1889), pues es un precepto definidor de los efectos de la nulidad estructural, que no funcional. De una forma sin duda brillante, explica la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 6 de marzo de 2014 (9) , citada por la SAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 31 de marzo de 2014 (10) , el desacierto de acudir a los efectos del artículo 1.303 del CC (LA LEY 1/1889), confundiendo la nulidad estructural con la efectiva nulidad funcional derivada de la declaración de abusividad de una cláusula contractual:

«No se está, por tanto, ante una nulidad estructural que afecta a un elemento esencial del negocio o de la estipulación en cuestión, como sucede con la nulidad general que contempla el art. 1303, sino ante una nulidad funcional derivada de la exigencia de protección de la parte más débil de la relación jurídica. Pero además, en el caso de cláusulas como la que ocupa que definen el objeto esencial del contrato y que, en sí mismas, son cláusulas lícitas, como regla general no cabe operar sobre ellas con la técnica del control de contenido. Su control, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que la sentencia denomina doble filtro o control de transparencia, al considerarse que la cláusula no ha sido válidamente incluida por los motivos expuestos en el apartado 225 de la repetida sentencia. Por tanto, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Por todo ello, y como se argumentaba en la repetida sentencia de esta Sección de 13 de febrero de 2014, resulta lógico que se excepcione el régimen general de la nulidad contractual previsto, como hemos señalado, para supuestos diferentes al que ahora nos ocupa, de ahí que las razones expuestas en el fundamento jurídico decimoséptimo de la sentencia del Pleno, en especial, la exigencia de respetar el principio de seguridad jurídica en relación con la conservación de efectos ya consumados, resulten plenamente aplicables al presente supuesto.

En consecuencia, procede declarar la irretroactividad de la presente resolución, de tal forma que la nulidad de la cláusula suelo solamente operará con efectos "ex nunc" y no a los pagos ya efectuados por el cliente hasta la fecha. Esto es, procede la declaración de nulidad de la cláusula suelo invocada, pero no así la devolución de las cantidades que por este concepto hayan sido pagadas.

Es de señalar que el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica invocado por el Tribunal Supremo, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC 179/1994 de 16 junio (LA LEY 2576-TC/1994), 281/1995 de 23 octubre (LA LEY 11666/1995), 185/1995, de 14 diciembre (LA LEY 726/1996), 22/1996 de 12 febrero (LA LEY 2670/1996) y 38/2011 de 28 marzo (LA LEY 14214/2011). Mientras que el Tribunal Supremo, como se ha indicado anteriormente, también ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad dado que "la restitutio no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad" ( STS 118/2012, de 13 marzo, rec. 675/2009 (LA LEY 44084/2012)).

Y en la misma línea, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la reciente STJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE Vertrieb, apartado 59, dispone que "[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por... el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rçdlihs, C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)".

Y cuando analiza la categoría de la nulidad, en orden a si cualquier decisión que limite o relativice la aplicación del artículo 1303 del Código Civil (LA LEY 1/1889), sea cualitativa o cuantitativamente violenta el sentido de la norma y debe ser rechaza, añade "la nulidad se diseñó en el Código Civil en íntima y lógica conexión con las figuras negociales existentes en la segunda mitad del siglo XIX, tomando como referencia el contrato de compraventa, caracterizado por la entrega de la cosa y del precio, como objeto de las recíprocas prestaciones, sin que en aquel momento se planteasen otros supuestos obligacionales que solo la evolución socioeconómica, la globalización, el avance tecnológico o científico han hecho posibles y a los que hay que dar respuesta, tanto en orden a su regulación como a las consecuencias que pudieran derivarse de su anulación o resolución.

Y en este contexto, al lado de la nulidad clásica, sea de pleno derecho o nulidad radica, sea anulabilidad o sea nulidad relativa (que algunos autores ven un tertium genus), han aparecido también otras situaciones, que la ley castiga con la sanción de nulidad, pero no con fundamento en los postulados tradicionales, sino por infracción de normas orientadas a la protección de determinados bienes jurídicos que en un cierto momento la sociedad considera dignos de tutela, como puede ser la necesidad de salvaguardar la igualdad entre las partes y el equilibrio de las prestaciones, la protección del consumidor…

Como recuerda el profesor/magistrado Sr. Orduña Moreno en su publicación "Control de transparencia y cláusulas suelo", en función del origen o fundamento de la nulidad declarada podemos distinguir entre la "nulidad contractual de carácter estructural", que vendría determinada por el incumplimiento de los requisitos que configuran el negocio jurídico en sentido clásico, ya el marco de la nulidad de pleno derecho (por ausencia radical de tales elementos constitutivos como el requisito de forma ad solemnitatem, la falta absoluta del consentimiento, falta de objeto o ilicitud de la causa), ya en el área de la anulabilidad (vicios del consentimiento…), de la "nulidad funcional" o delimitadora, que resulta del control de contenido y del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación.

En el fondo, la diferencia viene motivada por la evolución de la teoría del negocio jurídico y la incesante aparición de nuevas modalidades contractuales, muchas de ellas carentes de regulación específica y, en todo caso muy por delante del siempre tardío abordaje normativo, de forma que el único parámetro de control termina siendo el sistema de protección establecido, con carácter general en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007 (LA LEY 11922/2007), de 19 de noviembre, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998), y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril (LA LEY 4573/1993), sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o, en ámbitos más específicos como el bancario o financiero, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) y normativa de desarrollo (v.gr. RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008)), las Directivas 2005/29/CE, de 11 de mayo de 2005 (LA LEY 6058/2005), 2008/48/CE (LA LEY 6793/2008), de 23 de abril de 2008, y 2009/29/CE, de 23 de abril de 2009 (LA LEY 10160/2009), entre otras.

Pues bien, la declaración de nulidad no comporta en todo caso y al margen del origen o defecto que la motivó el régimen sancionatorio previsto en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), sino que la determinación de sus consecuencias debe realizarse atendiendo a la naturaleza de la relación jurídica que se anula y a la causa que provoca la nulidad, de modo que su castigo se adecué a la tipología del negocio o de la estipulación anulada y las circunstancias que confluyeron para decretar su nulidad.

Mientras que en el caso de una nulidad estructural, la finalidad pretendida es devolver las cosas al estado que tenían inmediatamente antes del negocio, tomando como ejemplo el contrato de compraventa, que es el esquema que el legislador tenía en mente al redactar el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), en cambio, en el supuesto de una nulidad funcional, el objetivo no es castigar la existencia de un vicio o defecto estructural del contrato o de algunos de sus elementos en sí mismos considerados, sino depurar o limpiar aquellos aspectos que incumplen las medidas o controles valorativos establecidos para garantizar la corrección de la cláusula y que su inserción en el contenido contractual se realiza de manera transparente y leal.

De ahí que, al declarar la nulidad funcional, por ejemplo de una cláusula suelo por falta de transparencia, como es el caso, el Juez pueda y deba «delimitar el desarrollo de la eficacia contractual pudiendo provocar, en su caso, una suerte de ineficacia funcional que no se rige por el régimen típico de la nulidad del contrato", sino que habrá que modular acomodando el régimen sancionatorio del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) a esa ineficacia funcional derivada del hecho de que la cláusula o condición general de la contratación no hay superado el filtro o control establecido.

En definitiva, tratándose de la nulidad de una cláusula suelo por falta de transparencia, el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) no actúa automáticamente, ni, en consecuencia, la declaración de nulidad despliega todos sus efectos con carácter retroactivo al momento de perfección del contrato, puesto que no se trata de restituir el estado de cosas a la situación primitiva, sino de expulsar la cláusula del contrato y tenerla por no puesta, que es lo que ordenan tanto el art. 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) como el art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), de forma que en estos casos la regla de la retroactividad deberá ser modulada en atención a la estructura de la eficacia contractual ya desplegada.

Incluso sin acudir a los desarrollos de la moderna doctrina, el ejemplo lo tenemos en figuras contractuales tan próximas y tradicionales como el contrato de arrendamiento de cosas o servicios. Piénsese en un arrendamiento de vivienda que, años después de su celebración, se anula por cualquiera de los motivos legalmente previstos; no podemos aplicar el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889) con efectos retroactivos porque, aunque la renta pudiera reembolsarse, ¿qué pasa con el uso de la vivienda? Y, lógicamente, no puede imponerse la devolución del alquiler cuando el disfrute del inmueble ya se ha producido y no puede volverse atrás.

El problema, que es extensible al resto de contratos de tracto sucesivo con alguna salvedad como el préstamo u otros en que las obligaciones se circunscriban a prestaciones dinerarias o cosas fungibles, no puede resolverse mediante la aplicación rutinaria del art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), sino que habrá que adaptar el precepto, y por tanto la fuerza de la retroactividad, a las circunstancias concurrentes, so pena de llevar a consecuencias no queridas por la propia norma.

Una cosa es que, como regla general, la nulidad del contrato o de alguna cláusula específica comporte la restitución prevista en el art. 1303 CC (LA LEY 1/1889), al haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar (lo que es nulo no produce ningún efecto), dado que ésta se queda sin causa que la justifique, y otra cosa muy distinta es que esta regla opere en todo caso y sin tener en cuenta el concreto resultado a que conduciría la vuelta atrás de la reglamentación negocial.»

11. La diferencia entre la ineficacia estructural y la ineficacia funcional también puede entreverse en la STS Pleno de 9 de mayo de 2013, ya que cuando diferencia entre la acción de anulabilidad fundada en el vicio del consentimiento y la acción individual de nulidad con fundamento en la abusividad de una cláusula contractual por falta de transparencia, indirectamente está distinguiendo entre ambos tipos de ineficacias:

«Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado.»

12. En consecuencia, la «nulidad de pleno derecho» referida en el artículo 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) no es un supuesto de ineficacia estructural, sino de ineficacia funcional, que no responde a la definición y efectos de las categorías clásicas de nulidad total y nulidad relativa. Según un importante sector de la doctrina, ÁLVAREZ LATA (11) y PÉREZ BENÍTEZ (12) entre ellos, la nulidad a la que se refiere el art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) es una «nulidad parcial», dicho así de la nulidad que pretende la expulsión del contrato de la cláusula abusiva sin que contamine esta declaración a todo el contrato. Se basa la primera autora para predicar esta categoría genuina de nulidad, propia del Derecho de Consumo, en que la nulidad total del contrato vulneraría los principios de conservación de los contratos y de protección del consumidor.

13. ÁLVAREZ LATA (13) insiste en que, pese a lo novedoso que pueda parecer esta categoría de nulidad, lo cierto es que ya tenía acomodo en nuestro ordenamiento jurídico. Así, cita los arts. 641 (LA LEY 1/1889), 737 (LA LEY 1/1889), 767 (LA LEY 1/1889), 1.155 (LA LEY 1/1889) y 1.476 del CC (LA LEY 1/1889) como supuestos de nulidad parcial regulados en el CC (LA LEY 1/1889). Y considera que esta categoría de nulidad se fundamenta en el principio de conservación de los contratos, extraído del art. 1.284 del CC (LA LEY 1/1889) y glosado en el aforismo utile per inutile non vitiatur. Este aforsimo persigue que la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no vicie de nulidad la totalidad del negocio jurídico. DE CASTRO (14) , por su parte, da un paso más en la definición de este tipo de nulidad, y lo califica como una «nulidad parcial imperativa", aludiendo a que la nulidad viene impuesta por el legislador, nulidad dibujada en sus efectos por éste. De esta forma, considera DE CASTRO que la nulidad parcial protege eficazmente a los consumidores, evitando que el pretendido reequilibrio del negocio jurídico introducido por esa especie de intervencionismo estatal auspiciado por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) quede en agua de borrajas si con la imposición de una cláusula ilícita, el predisponente estuviera en disposición de concluir, cuando quiera, la relación contractual.

2. Notas de la nulidad parcial

14. La nulidad parcial, como categoría original y distinta de la nulidad total o de la nulidad relativa, presenta notas características que ayudan a entender el régimen de protección diseñado por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), tal y como ha sido interpretado por el TJUE:

• a) La acción individual de nulidad con fundamento en los arts. 8 (LA LEY 1490/1998) y 9 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) no está sujeta al plazo de caducidad de 4 años del art. 1.301 del CC (LA LEY 1/1889) : el plazo de caducidad previsto en el art. 1.301 del CC (LA LEY 1/1889) es un plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad, categoría, como hemos visto, radicalmente distinta de la categoría de la nulidad radical que recoge el art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Si bien es cierto que alguna sentencia de nuestros Juzgados no consideran esta diferencia (por ejemplo, la SJM número 2 de Málaga de 31 de marzo de 2014 (15) , por ejemplo), considero más acertada la posición adoptada por la SJM número 3 de Pontevedra de 22 de mayo de 2014 (16) , que opta, como lo hace PÉREZ BENÍTEZ (17) , por el plazo general de prescripción de 15 años del art. 1.964 del CC (LA LEY 1/1889), al entender que la categoría de nulidad parcial es diferente de las categorías de nulidad total o de nulidad relativa, y que al no tener señalado un específico plazo de prescripción en el art. 19 de la LCGC (LA LEY 1490/1998), hemos de acudir al plazo general. Sin centrarme en si estamos ante el plazo general de prescripción de las acciones personales o ante una acción imprescriptible (me inclino, como hace ÁLVAREZ LATA (18) , a pensar que estamos ante una acción imprescriptible, como ha de predicarse de las nulidades de pleno derecho, de la que participa en parte las nulidades parciales), recientemente, en mi SJM Único Almería de 13 de mayo de 2014, rechacé la excepción procesal de prescripción o de caducidad con fundamento en la diferente naturaleza de la anulabilidad o nulidad relativa y la nulidad parcial. Esta nota permite concretar la naturaleza de la nulidad parcial, que no deja de ser una nulidad de pleno derecho, que por mandato del legislador, ciñe sus efectos a un ámbito concreto. Dicho de otro modo, la nulidad parcial no deja de ser una nulidad de pleno derecho o nulidad absoluta, que despliega efectos únicamente en aquellos aspectos del negocio jurídico al que se refiere el legislador, en este caso, la expulsión del contrato de la cláusula abusiva. Pero como participa de las notas de la nulidad absoluta, pueden predicarse los efectos de este tipo de nulidad que no colisionen con la nulidad parcial, entre éstos, el carácter imprescriptible de la acción. De ahí, quizás, la razón del silencio que guarda la LCGC (LA LEY 1490/1998) sobre si la acción individual de nulidad está o no sometida a plazo de prescripción, a diferencia de las acciones colectivas.
• b) Únicamente el consumidor está legitimado para el ejercicio de la acción individual de nulidad, con fundamento en los arts. 8 (LA LEY 1490/1998) y 9 de la LCGC (LA LEY 1490/1998) : en efecto, la nulidad parcial es un efecto imperativamente impuesto por el legislador a la declaración de abusividad, dejando sin efecto una cláusula contractual per se válida, pero que por producir perjuicios para el consumidor, perjuicios derivados de la desequilibrada situación en la que se encuentran las partes en el momento de la negociación, ha de expulsarse del contrato y tenerse por no puestas, para que la relación negocial entre las partes obedezca a un justo equilibrio de derechos y obligaciones. Por tanto, al establecerse la nulidad parcial como efecto de la declaración de abusividad de una cláusula contractual en beneficio del consumidor, el interés legítimo que predica el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (en adelante, LEC) para atribuir legitimación activa para el ejercicio de acciones, únicamente puede predicarse del consumidor, y no del predisponente. PÉREZ BENÍTEZ (19) concluye que «la acción de nulidad sólo puede ser ejercitada por el adherente, no por el empresario predisponente, carente de interés en la declaración de nulidad de una cláusula abusiva (la legitimación se condiciona a que la cláusula impugnada opere "en perjuicio del consumidor"; el art. 9 LCGC (LA LEY 1490/1998) así lo expresa con claridad)».
• c) El efecto retroactivo o irretroactivo de la nulidad parcial: la incidencia de la naturaleza de la nulidad parcial en la determinación de su carácter retroactivo o irretroactivo ya ha sido tratada en el punto II.1, por lo que me remito a lo allí señalado.
• d) La nulidad parcial es controlable de oficio: la STJUE de 27 de junio de 2000 (caso Océano), la STJUE de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro), la STJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon), la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom), la STJUE de 9 de noviembre de 2010 (caso VB Pénzügyi Lízing), la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), la STJUE de 21 de febrero de 2013 (caso Banif Plus Bank), la STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso Mohamed Aziz), la STJUE de 21 de marzo de 2013 (caso RWE Vertrieb AG) y la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik) consagran la obligación, que no la facultad, de los jueces de controlar de oficio las cláusulas abusivas, como garantía de la efectiva aplicación de la normativa comunitaria protectora de los consumidores, tan pronto como cuenten con los elementos de hecho o de derecho que les permitan efectuar este control. FERNÁNDEZ SEIJO (20) recuerda que «se trata de una obligación que se traslada al juez aunque el derecho interno no disponga de cauces procesales específicos para realizar esta tarea, dado que si ha de exigirse una norma específica habilitante en el derecho interno dicha interpretación iría en contra de los principios de equivalencia y de eficacia referidos por el Tribunal en multitud de sentencias». El referido control puede hacerse de oficio porque, como argumenta PÉREZ BENÍTEZ, la nulidad parcial es ope legis, es decir, impuesta por el legislador, quien ha querido, para lograr el objetivo perseguido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que los jueces y magistrados, en una especie de intervencionismo estatal motivado por la necesidad de protección de la parte más débil del contrato, adopten una actitud activa y eliminen de los contratos las cláusulas abusivas, tan pronto como cuenten con los elementos de hecho o de derecho para realizar esta tarea. La nueva redacción del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), en el que se utiliza el imperativo «declarará» parece no dejar lugar a dudas a este respecto.
• e) La nulidad parcial proscribe la práctica denominada en la doctrina como «reducción conservadora de la validez»: la nulidad parcial, al perseguir el objetivo de proteger al consumidor, reestableciendo el equilibrio de derechos y obligaciones derivados de una fase precontractual característica de la contratación adhesiva o en masa, impone la expulsión de la cláusula contractual declarada nula por abusiva y la imposibilidad de llenar la laguna legal mediante una interpretación integradora del contrato, de igual modo como permitía el antiguo art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). De esta forma, el TJUE, fundamentalmente en la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino), referida a la normativa española, y en la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik), relativa a la normativa holandesa, ha efectuado la declaración de que el contrato ha de pervivir sin la cláusula contractual declarada nula por abusiva, sin modificar, integrar o agregar contenido alguno, de tal forma que si el contrato no puede pervivir con la cláusula declarada nula, el contrato entero queda tocado de nulidad. Trataba el TJUE, mediante esta declaración, de poner fin a la práctica perniciosa que la doctrina denomina «reducción conservadora de la validez», que consiste en que, cuando de cláusulas contractuales con contenido cuantificable se trata (por ejemplo, la cláusula relativa al interés moratorio, la cláusula penal por incumplimiento, o la cláusula de duración de un contrato de mantenimiento de ascensores), el juez sustituía la cláusula contractual declarada nula por abusiva por otra que contuviere límites cuantitativos compatibles con el estándar de protección establecido por el legislador comunitario. Así, era práctica habitual en nuestros Tribunales moderar el interés de demora abusivo al tipo de interés que sirvió para fijar la abusividad de una cláusula (idea que parece acoger el art. 114 de la LH y la DT 2ª de la Ley 1/2013 y que ha dado lugar al planteamiento de una cuestión prejudicial en fecha 16 de agosto de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena (21) ), o rebajar la pena a límites que se consideraran aceptables (en este sentido, y respecto de la cláusula penal por incumplimiento del contrato de mantenimiento de los ascensores, la SAP Alicante (Sección 5ª), de 17 de abril de 2012 (22) ), o reducir el número de años de duración del contrato (práctica corregida, respecto de los contratos de mantenimiento de ascensores que establecían una duración de éste de 10 años, por la reciente STS de 11 de marzo de 2014 (23) ). Dicha práctica es la que pretende erradicar el legislador español, al reformar el art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), acogiendo de esta manera la doctrina del TJUE.

III. REDUCCIÓN CONSERVADORA DE LA VALIDEZ

1. Posición de los Tribunales hasta la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón)

15. De las notas características de la nulidad parcial regulada en el art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), me detendré en la prohibición contenida en su nueva redacción de la «reducción conservadora de la validez». Considero conveniente analizar este efecto, por cuanto que, desgraciadamente, los Tribunales españoles han efectuado en los últimos tiempos un ejercicio de confusión terminológica, que ha redundado en la generación de una indeseada inseguridad jurídica. Ha habido épocas, coincidentes con mi ingreso en la Carrera Judicial, en el que podíamos afirmar que la protección que recibía el consumidor de los Tribunales no era la misma según que estuviera en una provincia o en otra. De esta forma, en algunas provincias (singularmente Gerona), el consumidor veía como la protección otorgada por los Tribunales llegaba a la exageración de obligar al juez de primera instancia a inadmitir ad limine litis demandas ejecutivas cuando el título ejecutivo contenía cláusulas abusivas. Así, los autos de inadmisión dictados en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Olot, en el que comencé mi devenir judicial, acogían los siguientes Acuerdos no Jurisdiccionales de las Secciones Civiles de la AP Gerona:

«La Junta de Magistrados de las dos secciones de la Audiencia Provincial de Girona, reunidos en Pleno no Jurisdiccional de fecha de 30 de noviembre de 2.005, completado y aclarado por otro posterior de 1 de diciembre de 2006, acordó proceder a un control de oficio del tipo de interés reclamado y determinó que las demandas en las que el tipo de interés fuera superior en 2,5 veces el legal del dinero, al considerarse abusivo, se inadmitirían y archivarían.

Tal acuerdo se refiere tanto a procedimientos monitorios (AAP Girona de 6 y 12 de febrero, 14 de mayo de 2007, 14 de diciembre de 2006, 21 de febrero, 26 de septiembre y 24 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2004) como a procedimientos de ejecución de títulos no judiciales (AAP Girona de 12 de febrero de 2007, 20 de febrero y 22 de diciembre de 2006). También resulta aplicable a intereses remuneratorios y de demora (AAP Girona de 14 de mayo de 2007, 20 de febrero de 2006, 14 y 22 de diciembre de 2006).

En tales resoluciones se mantiene, como justificación de fondo, que aquellas cláusulas que determinan un interés superior al anteriormente señalado es desproporcionado, siguiendo el parámetro fijado en el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, y debe reputarse como cláusula abusiva y nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y en Ley de Crédito al Consumo, siendo ello apreciable de oficio al tratarse de una norma de derecho imperativo irrenunciable por el consumidor.

En el reciente Acuerdo de la Junta de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Gerona de 14 de septiembre de 2.009 ha aclarado el Acuerdo de 30 de noviembre de 2.005 en el sentido de extender la aplicación del mencionado acuerdo a los procesos de ejecución de títulos no judiciales, incluidos los de ejecución hipotecaria, siempre que también concurra en el demandado la condición de consumidor.»

16. Esta opción adoptada por la AP Gerona resultaba contraria a la naturaleza de la nulidad parcial, tal y como ha sido definida en apartados anteriores. Así, la nulidad parcial responde al aforismo utile per inutile non vitiatur, derivado del principio de conservación de los contratos, por lo que la declaración de nulidad por abusividad de los intereses moratorios debe conllevar su expulsión del negocio jurídico, debiendo proseguir la ejecución respecto del resto del título ejecutivo que pueda mantener su validez sin la citada cláusula. De esta forma, la declaración de nulidad de una cláusula contractual por abusiva ha de conllevar su expulsión del negocio jurídico, pero no la nulidad del entero título ejecutivo. De esta forma, tal y como resulta de la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom) y de la STJUE de 14 de marzo de 2014 (caso Mohamed Aziz), los jueces han de respetar la normativa procesal aplicable, salvo que ésta sea contraria a los principios de equivalencia y de efectividad. En este sentido, el art. 403 de la LEC (LA LEY 58/2000) prohíbe la inadmisión ad limine litis de una demanda, salvo en los casos allí previstos, entre los que no se encuentran que el título ejecutivo contengan cláusulas abusivas. En concreto, era una decisión contraria al art. 551.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), que obligaba a despachar ejecución. En consecuencia, si la nulidad derivada de la declaración de abusividad de una cláusula contractual es la propia de una nulidad parcial, preconizando la conservación del negocio jurídico, la inadmisión de la demanda suponía desvirtuar esta validez. Además, la doctrina de la AP Gerona daba lugar a la práctica no permitida por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) de que los ejecutantes presentaran una nueva demanda con un interés de demora igual al tipo de interés que no determinara su abusividad. Dicho de otra manera, permitía la «reducción conservadora de la validez», práctica prohibida por el legislador comunitario, por no permitir la consecución del objetivo perseguido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

17. Otras AP, como la de Baleares o la de Madrid, consideraban que la inadmisión ad limine litis de una demanda ejecutiva por contener el título ejecutivo una cláusula contractual abusiva era contraria a la normativa procesal española (en concreto, el art. 551.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)). En este sentido, el AAP Islas Baleares (Sección 3ª), de 17 de noviembre de 2011 (24) argumentaba que:

«En efecto, admitiendo que no existe un criterio unánime de las Audiencias Provinciales al respecto, este tribunal tiene dicho que la alegación de intereses abusivos de demora puede formularse como oposición a la ejecución de un título extrajudicial como un supuesto de pluspetición prevista en el artículo 557.1.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) -Auto Sala de 15 de enero de 2008-; mientras que el criterio mayoritario sostiene que como dice el Auto de fecha 20 de julio de 2006 de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid que «El órgano jurisdiccional competente para la ejecución debe circunscribirse, so pena de incurrir en censurable exceso de jurisdicción, a despachar la ejecución solicitada siempre que concurran (art. 551.1 LEC (LA LEY 58/2000)) los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que soliciten sean conformes con la naturaleza y contenido del título.»

18. Esta doctrina no era respetuosa con el cuerpo de doctrina elaborado por el TJUE, el cual en la STJUE de 27 de junio de 2000 (caso Océano), la STJUE de 26 de octubre de 2006 (caso Mostaza Claro), la STJUE de 4 de junio de 2009 (caso Pannon), la STJUE de 6 de octubre de 2009 (caso Asturcom) y la STJUE de 9 de noviembre de 2010 (caso VB Pénzügyi Lízing) imponía a los jueces la obligación de controlar de oficio la abusividad de las cláusulas contractuales en cualquier estadio del procedimiento, tan pronto dispusieran los jueces de los elementos de hecho o de derecho que le permitiesen este control. En una posición intermedia entre las dos posturas expuestas, algunos Juzgados de la provincia de Barcelona, entre los que se encontraba el Juzgado de Primera Instancia de Sabadell, llevaban a cabo una práctica consistente en declarar nula la cláusula contractual relativa a un interés moratorio aplicando, con base en el interés legal y el interés de demora establecidos en las Leyes de Presupuestos, un «reducción conservadora de la validez». El citado Juzgado de Sabadell aplicó un «reducción conservadora de la validez» que dejó el interés de demora pactado del 29% a un interés de demora moderado al 19%. Esta «reducción conservadora de la validez», operada en sede de un procedimiento monitorio, fue una de las cuestiones planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona en la cuestión prejudicial que motivó la STJUE de 14 de junio de 2014 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino).

2. La STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón)

19. Esta sentencia supuso la primera y más poderosa llamada de atención del TJUE sobre las equivocadas prácticas de los Tribunales españoles, quienes ni efectuaban una efectiva vigilancia de la abusividad de las cláusulas, sin entrar de oficio a su control, ni aplicaban la sanción de nulidad parcial prevista para las cláusulas abusivas, acudiendo a la «reducción conservadora de la validez», lo cual era opuesto a la normativa comunitaria.

20. Así, después de recordar que los jueces comunitarios tienen el deber, que no la facultad, de controlar de oficio las cláusulas contractuales abusivas, rechaza frontalmente la aplicabilidad de la «reducción conservadora de la validez», con base en los siguientes argumentos:

• a) «(…) si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales ell hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Photovost antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.»
• b) «(…) aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas. Por lo demás, tal facultad tampoco podría fundamentarse en el artículo 8 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), que atribuye a los Estados miembros la posibilidad de adoptar o mantener, en el ámbito regulado por la Directiva, disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Derecho de la Unión, siempre que se garantice al consumidor un mayor nivel de protección (…)»
• c) «Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.»

21. Estas declaraciones resultaban llamativas, por cuanto que imponía al Juez español, en contra de la anterior redacción del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), la obligación de expulsar del contrato la cláusula contractual declarada nula por abusiva, proscribiendo su integración, o bien con el contenido del propio contrato, o bien con el derecho dispositivo. Dicho de otro modo, la laguna contractual producida por la expulsión de la cláusula contractual no podía ser integrada con la normativa reguladora del citado contrato o por la autonomía de la voluntad de las partes contractuales, sino que el contrato debería subsistir sin la citada cláusula y si la laguna contractual era de tal intensidad que no era posible la subsistencia del contrato, declarar su nulidad. De esta forma, la doctrina del TJUE colisionó con la anterior redacción del art. 83 del TRLGCU (LA LEY 11922/2007), que imponía al Juez la obligación de integrar la laguna contractual.

3. Posición de la doctrina hasta la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik)

22. Las declaraciones contenidas en la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banesto contra Joaquín Calderón Camino) fueron objeto de duras críticas en la doctrina española, por entender que el Tribunal Comunitario había confundido lamentablemente el concepto de «reducción conservadora de la validez» con la integración de un contrato parcialmente nulo. En este sentido, SERRA RODRÍGUEZ (25) llamó la atención sobre la señalada confusión, recordando que una correcta interpretación del anterior art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) no nos llevaba a entender que fuera posible, en las cláusulas cuantitativas, reducir la cláusula nula a una medida no abusiva, «ya que ello supone sustituir al predisponente, auxiliándose en una tarea que éste debería haber llevado a cabo de una manera no abusiva, conculcando la finalidad preventiva de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas». No obstante lo anterior, SERRA RODRÍGUEZ (26) , con cita de PERDICES HUETOS, CARRASCO PERERA y MIQUEL GONZÁLEZ, considera que, en el caso de cláusulas no cuantitativas o cualitativas, existe un ámbito de integración ex antiguo art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), con fundamento en el art. 1.258 del CC (LA LEY 1/1889), ya que entiende que el Derecho dispositivo desempeña «un papel fundamental como paradigma de ordenación equilibrada de los intereses de las partes». Incluso, en el caso de cláusulas cuantitativas, entiende que debe aplicarse el Derecho dispositivo, sin que esto suponga efectuar una labor de «reducción conservadora de la validez». Así, en el caso de la cláusula relativa a los intereses moratorios, defiende que, por aplicación del Derecho dispositivo, debe sustituirse el interés moratorio declarado abusivo por el tipo de interés que legalmente establece el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), «que prevé, a falta de convenio, que el interés moratorio sea el interés legal del dinero».

23. La razón de las afirmaciones anteriores las sedimenta SERRA RODRÍGUEZ (27) en un supuesto efecto perverso que la falta de aplicación del Derecho dispositivo puede producir sobre el consumidor. En este sentido, afirma que este efecto perverso consiste en «dejar al arbitrio del predisponente el momento del cumplimiento o ejecución del contrato, e incluso la propia perfección del contrato, o la fijación de un elemento esencial (como el precio o la duración del contrato de servicios), en los que el contrato no podrá subsistir sin la cláusula abusiva, por lo que procederá declarar la nulidad del entero contrato eliminando la cláusula abusiva y sustituida por una regla que restablezca la igualdad entre las partes». Aun cuando me adelante en la exposición, sí que resulta interesante ver que este temor de la autora no ha sido igualmente acogido por la STS de 11 de marzo de 2014 (28) , en el que declaró nula una cláusula penal ligada a la expulsión del contrato de la cláusula de duración de un contrato de mantenimiento de ascensores, y a la hora de ir a integrarla conforme al Derecho dispositivo, entendió que tampoco cabía conforme a las normas comunitarias y su interpretación a la luz de la STJUE de 14 de junio de 2012.

24. En el mismo sentido que SERRA RODRÍGUEZ, MARÍN LÓPEZ (29) defiende la aplicación, que no la integración del contrato, del art. 1.108 del CC. (LA LEY 1/1889) En este sentido, defiende que la STJUE de 14 de junio de 2012 resuelve con claridad la imposibilidad de moderar o integrar la cláusula contractual declarada abusiva, pero no impide la aplicación del Derecho dispositivo. En el caso de los intereses moratorios abusivos, defiende que «si la cláusula que los fija es abusiva, no producirá efectos, y el prestamista sólo podrá cobrar como intereses moratorios el interés legal del dinero, como prevé el art. 1108 CC (LA LEY 1/1889) ». Considera que a este mismo resultado puede llegarse mediante una correcta interpretación del antiguo art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), ya que «si la cláusula es nula y se tiene por no puesta, entrará en juego la norma dispositiva prevista para el caso de que no haya pacto sobre los intereses moratorios. Esta norma es el art. 1108. No cabe una reducción conservadora de la validez de la cláusula, no cabe argumentar que, como los intereses moratorios son abusivos, éstos se fijarán equitativamente en el 20%, en el 15% o en el 10%. La nulidad de la cláusula de intereses no provoca una laguna contractual, que haya que colmar. Se aplica la norma dispositiva (art. 1108), que se entiende que toma en consideración de forma adecuada los intereses de las dos partes».

25. MARÍN LÓPEZ (30) concluye, con cita de CARRASCO PERERA, que la STJUE de 14 de junio de 2012 no suponía la derogación tácita del anterior art. 83.2 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007), sino una guía para su correcta interpretación. De esta forma, «la imposibilidad de reducir o moderar las cláusulas reputadas abusivas no opera en todo caso, sino sólo en aquellas cláusulas cuantitativas susceptibles de reducción parcial, como sucede con las cláusulas de intereses y las cláusulas penales (…) Fuera de estos casos el art. 83.2 TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) puede seguir desplegando sus efectos».

26. No obstante lo sugerente de la posición defendida por SERRA RODRÍGUEZ y MARÍN LÓPEZ, me vienen de pronto dos preguntas que no sé si esta posición resuelve satisfactoriamente:

• a) La aplicación del Derecho dispositivo en las relaciones negociales, ¿no supone una manera o forma de integrar el contrato y, por tanto, no supone una sustitución de la cláusula contractual abusiva por otra, modificando el contenido del contrato en contra de lo que parece prohibir la STJUE de 14 de junio de 2012? Y en concreto, respecto de la aplicabilidad del art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889) en caso de que se declare abusiva la cláusula de intereses moratorios, ¿no supone la cláusula declarada abusiva un pacto que impediría aplicar el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), artículo que entra en juego precisamente en defecto de pacto? Dicho de otro modo, ¿no supone integrar el contrato de una manera no permitida por la doctrina emanada de la STJUE de 14 de junio de 2012, sustituir el pacto de intereses moratorios por el interés legal?
• b) Respecto de la posibilidad de integrar el contrato en el caso de cláusulas no cuantitativas o cualitativas, ¿no supone también efectuar una labor de modificación del contenido del contrato prohibida por la STJUE de 14 de junio de 2012?

27. Pienso que la STJUE de 14 de junio de 2012 prohíbe cualquier modificación o integración del contrato, y únicamente prescribe eliminar la cláusula contractual abusiva del contrato, encomendando al Juez comunitario exclusivamente la labor de efectuar un juicio de validez sobre el resto del contrato. Es decir, el Juez comunitario debe valorar si el contrato puede subsistir sin la cláusula declarada nula, pero no puede incorporar efectos obligacionales mediante la labor de integración que ordenaba efectuar el antiguo art. 83.2 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007). Y si bien es cierto que el art. 1.258 del CC (LA LEY 1/1889) define con nitidez el ámbito de producción de efectos de las cláusulas contractuales, también lo es que el legislador comunitario, al estipular la nulidad de las cláusulas abusivas como una nulidad parcial, ordena que no se efectúe una integración del contrato contraria al objetivo perseguido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), y en el caso de los intereses moratorios, me atrevería a afirmar que incluso en contra de lo estipulado por el propio art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), en el que el interés legal es aplicable en defecto de pacto y aquí el pacto sobre el interés moratorio existe. Otra cosa es que no deba desplegar efectos por ser abusivo.

4. La STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik)

28. Esta STJUE supuso una vuelta de tuerca más sobre dos cuestiones polémicas en el ámbito de aplicación de los Tribunales: (i) el control de oficio de las cláusulas contractuales abusivas; y (ii) los efectos de la declaración de nulidad. Respecto de la primera cuestión, después de recordar la doctrina del TJUE sobre el control de oficio, establece la importante afirmación de que las normas protectoras del consumidor derivadas del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) son normas de orden público y que por tanto han de recibir en los Estados miembros el mismo tratamiento que las normas internas de orden público o de ius cogens. En este sentido, al tener carácter imperativo, las normas de protección del consumidor derivadas del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) imponen a los Estados miembros que su normativa protectora de los consumidores no impidan el objetivo perseguido por ésta, evitando que una cláusula contractual surta efectos si es contraria al orden público o se opone a normas imperativas.

29. En consecuencia, el art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), como norma imperativa que es, obliga al Juez comunitario (no es una facultad) a derivar todos los efectos que el Derecho nacional anuda a la declaración de nulidad y que dimanen «de la comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula contractual vincule al consumidor». Lo anterior lleva a la conclusión de que «los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma». Es decir, el contrato ha de subsistir «sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas». Por tanto, no parece que permita la labor de integración defendida por la doctrina, y tampoco parece que pueda salvarse el contrato que no pueda subsistir sin la laguna mediante la aplicación del Derecho dispositivo.

30. Partiendo del supuesto de hecho de la STJUE de 30 de mayo de 2013, en el que la parte contractual más débil solicitó moderar la cláusula penal declarada abusiva, PAZOS CASTRO (31) realiza dos aceradas críticas que merece la pena extractar:

• a) «(…) el artículo 6.1 de la Directiva establece que las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor», no estableciendo ninguna salvedad a esta regla para el caso de que aquél se oponga a la eliminación de la cláusula abusiva. Es decir, la facultad de oposición que tiene el consumidor a la exclusión de la aplicación de una cláusula una vez que el juez le informa del carácter abusivo que ha encontrado en ella, y que ha sido reiterada en diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no encuentra su base en la redacción de la Directiva. Al contrario, se encuentra en un principio cuya existencia es anterior a cualquier propuesta de dispensar una mayor protección a un colectivo considerado vulnerable, como es que la protección especial que una norma otorga a un sujeto (en este caso, un consumidor) no puede ser una protección impuesta, sino sólo una posibilidad renunciable por el individuo en el ejercicio de su libre determinación. El hecho de liberar al consumidor de una protección impuesta ha sido visto como una ventaja por el Abogado General en sus conclusiones en la sentencia VB Pénzügyi Lízing.

  Si el artículo 6.1 de la Directiva ha sido interpretado matizando su tenor literal con un principio que refleja la autonomía de la voluntad de la que dispone el consumidor, no alcanzo a ver cuál es el obstáculo que justifica impedir que esta autonomía sea respetada cuando el consumidor no quiere mantener la cláusula abusiva tal y como fue predispuesta, pero tampoco quiere eliminarla completamente, en aquellos casos en los que la naturaleza de la cláusula permita esta posibilidad.

  Si se analiza la cuestión teniendo en cuenta las sentencias del Tribunal de Justicia al respecto, se llega a la conclusión de que el consumidor puede lo más (eliminar una cláusula contractual completa en contra de la voluntad teórica del empresario), pero no puede lo menos (reducir el contenido de una cláusula que por su naturaleza lo permita).»

• b) «(…) ha de reputarse incorrecta la extrapolación de la solución en la sentencia Banco Español de Crédito al caso de la sentencia Asbeek y de Man Garabito, porque los hechos, con una pequeña diferente apariencia, encierran una divergencia verdaderamente notable. Y es que en la sentencia Banco Español de Crédito, el Tribunal de Justicia niega la posibilidad de que una voluntad ajena a las partes, como es el juez, cree Derecho integrando el contrato. No es el caso de la sentencia Asbeek Brusse y de Man Garabito. En esta última, si el juez nacional modificase la cláusula penal a petición del consumidor, no estaría llevando a cabo una integración contractual, sino aprobando o amparando una modificación contractual. Esta modificación tendría su fundamento bien en la voluntad individual del consumidor, al cual la sentencia Pannon GSM confiere el gran poder de decidir sobre la aplicación o supresión de la cláusula abusiva, bien en la voluntad común de las partes, si el empresario se mostrase de acuerdo con la modificación solicitada por el consumidor y, sobre todo, si a esta posición común se llegase en el marco del debate contradictorio que prescribía la sentencia Banif Plus Bank y que recoge la sentencia objeto de este comentario.»

31. Comparto las críticas de PAZOS CASTRO, si bien entiendo que el TJUE fue coherente en su sentencia de 30 de mayo de 2013 con la doctrina emanada de esa Sala. Es cierto que debe existir un ámbito de autonomía de voluntad del consumidor que le permita rechazar la sobreprotección que le dispensa la normativa comunitaria, pero también lo es que el TJUE ha considerado que esta atribución puede resultar contraproducente para la consecución del objetivo perseguido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). El TJUE parece no tener una gran confianza en la capacidad de autoprotección del consumidor, para lo que atribuye un deber a los jueces que supone un auténtico intervencionismo estatal en beneficio del consumidor, incompatible con cualquier cesión a su autonomía de la voluntad. Es esta intervención positiva la que permite, a juicio del TJUE, reequilibrar la desigualdad existente en la contratación adhesiva o en masa. Por esta razón, las normas comunitarias sobre nulidad de cláusulas abusivas y sus efectos tienen carácter imperativo y de ius cogens.

32. Este carácter imperativo y de ius cogens de las normas comunitarias, en concreto del art. 6.1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), es el que resta sostén a las críticas de PAZOS CASTRO. En efecto, no puede atribuirse ningún efecto a la autonomía de la voluntad del consumidor, por cuanto que la protección otorgada por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) tiene carácter imperativo. El consumidor no puede disponer de esta protección, porque el legislador comunitario ha configurado esta protección como indisponible para éste. Dicho de otro modo, el consumidor no puede impedir la intervención positiva de los jueces, porque esta intervención positiva no es disponible, sino imperativa para corregir la situación de desigualdad. No es que el consumidor pueda lo más y no pueda lo menos, es que el legislador comunitario establece el efecto de la declaración de nulidad, independientemente de la voluntad del consumidor. El juez debe expulsar la cláusula abusiva de la vida contractual, o como señala el Abogado General Wahl en sus recientes conclusiones (32) , «cuando el juez declara abusiva una cláusula predispuesta, la cláusula se elimina completamente. No se "modera" ni se "reduce" hasta que sea admisible».

33. Otra cosa es, y aquí coincido plenamente con PAZOS CASTRO, que el legislador comunitario debería pensar en que la protección otorgada al consumidor es exagerada, y que, por tanto, valore la necesidad de otorgar prioridad a la voluntad de éste, de tal forma que si voluntariamente quiere acogerse a una reducción o modificación contractual, esta voluntad prevalezca sobre la voluntas legislatoris. Al menos, las clásicas libertades preconizadas por el Derecho comunitario (libertad de circulación de capitales, libertad de circulación de personas, etc.) parecen informar que la libertad contractual debe prevalecer sobre el intervencionismo protector del consumidor, en aquellos casos en el que consumidor opte decidida y expresamente por no recibir esta protección. En este sentido, es interesante la afirmación contenida el parágrafo 117 de la STS Pleno de 9 de mayo de 2013 (33) , que considera posible que el consumidor renuncie a la protección otorgada por la normativa comunitaria, lo que no deja de ser contrario a la posición de la STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik):

«(…) la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas nada más entra en juego cuando operan en "detrimento del consumidor", de tal forma que la obligación de garantizar la efectividad de la protección conferida por la Directiva, en lo que respecta a la sanción de una cláusula abusiva, no permite imponer la nulidad en contra de la voluntad del consumidor, ya que frente al desequilibrio de las posiciones de empresario y consumidor, el Ordenamiento reacciona con un tratamiento asimétrico y atribuye a éste la decisión de invocarla.»

5. Posición de los Tribunales hasta la reforma del art. 83 TRLGDCU

34. No obstante el tenor de las citadas STJUE, la práctica de nuestros Tribunales seguía siendo dispar, encontrando resoluciones que proscribían cualquier integración del contrato, y otras que consideraban aplicable el Derecho dispositivo. En este sentido, en el seno del Seminario sobre cláusulas abusivas y control de oficio, organizado por el Consejo General del Poder Judicial (en adelante, CGPJ) en Madrid los días 19 a 21 de febrero de 2014 (34) , los jueces de las distintas provincias de España no alcanzaron consenso sobre el efecto de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula contractual relativa al interés moratorio:

• a) Un sector defendía que la STJUE de 14 de marzo de 2013 (entiendo que deberían haberse referido a la STJUE de 30 de mayo de 2013, ya que la de 14 de marzo de 2013 no aborda tan directamente la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad) impedía que, una vez declarada abusiva la cláusula contractual relativa al interés moratorio, pudiera ésta integrarse, «porque la purga de las cláusulas abusivas conlleva una finalidad disuasoria, de modo que no se aplica interés moratorio alguno».
• b) Otro sector consideraba de aplicación el interés legal previsto en el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), a modo de «interés sustitutivo». Este sector invocaba diversos autos, entre los que merece la pena destacar el AAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 13 de enero de 2014 (35) :

  «(…) una cosa es que se declare nula por abusiva la estipulación contractual que fija un interés moratorio excesivo y desproporcionado, que debe dejarse sin efecto, subsistiendo el contrato en lo restante y otra bien distinta es que el deudor no deba asumir las consecuencias de la mora en el cumplimiento de sus obligaciones, a cuyo efecto, el propio legislador, establece que "en defecto de pacto" si la obligación consistiera en el pago de una cantidad de dinero, el deudor que incurre en mora, deberá abonar bien el interés legal del dinero, en concepto de indemnización de daños y perjuicios (Art. 1.108 del Código Civil (LA LEY 1/1889)) y/o el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde que fuera dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero (Art. 576 de LEC (LA LEY 58/2000)). Pues se insiste, una cosa es que la Directiva citada prohíbe que el juez modere el contenido de una cláusula que se considere abusiva por contemplar un tipo de interés desproporcionado, integrando su contenido, y otra bien distinta que proceda aplicar las previsiones que el legislador nacional contempla para los casos de incumplimiento ante la inexistencia de pacto entre las partes, que es la consecuencia que se deriva de la nulidad de lo pactado.»

35. Insisto que, como hice en el parágrafo 27 de esta exposición, en el caso de los intereses moratorios el pacto existe, si bien por efecto de la nulidad parcial de su declaración de abusividad, no produce efectos y queda expulsado de la vida negocial. No comparto, entonces, que sea aplicable el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), porque éste lo es en defecto de pacto. Es decir, si las partes han establecido, en uso de su autonomía de la voluntad, la obligación de devolución de una cantidad de dinero, pero no establecen las consecuencias de la demora en el pago, cabría aplicar el art. 1.108 del CC. (LA LEY 1/1889) Pero en el caso de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula relativa a los intereses moratorios, las partes sí han establecido qué consecuencias tiene la demora en la devolución de una cantidad de dinero. Existe el pacto. Otra cosa es que al declararse nulo, este pacto queda excluido del contrato y se tiene por no incorporado a los efectos únicamente del juicio sobre la eficacia contractual del resto del contenido del contrato, que debe subsistir sin este pacto, sin añadidos ni modificaciones, sin integración alguna. Si aplicamos el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889), estamos integrando el contrato conforme al Derecho dispositivo, que es lo que el TJUE quiere erradicar, para evitar que el efecto persuasivo que persigue la normativa comunitaria quede desactivado. Como dijo PAZOS CASTRO, lo que prohíbe la normativa comunitaria es que el Juez cree Derecho integrando el contrato tras la desaparición de la cláusula contractual declarada abusiva. Aplicar el art. 1.108 del CC (LA LEY 1/1889) supone esta creación integradora que el legislador comunitario proscribe.

6. Situación actual

36. La reforma del art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) supone la acogida en nuestro ordenamiento jurídico de la doctrina del TJUE sobre los efectos de la declaración de nulidad, tal y como he ido exponiendo a lo largo del trabajo. Proscribe la práctica consistente en la «reducción conservadora de la validez», práctica que paulatinamente han ido abandonando los jueces y magistrados españoles. Pero también proscribe cualquier labor integradora o modificadora del contenido del contrato. El legislador español ha acogido la decisión del legislador comunitario de que la declaración de abusividad suponga una nulidad parcial, esto es la expulsión de la cláusula contractual abusiva del contrato y el mantenimiento de la vigencia del mismo sin ningún tipo de modificaciones o añadidos.

37. Quizás la forma en la que debe interpretarse el nuevo art. 83 del TRLGDCU (LA LEY 11922/2007) la encontremos en la STS de 11 de marzo de 2014 (36) :

«En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 (LA LEY 1490/1998) y 10 LCGC (LA LEY 1490/1998), permiten al Juez «aclarar la eficacia del contrato» declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial (artículo 1261 CC (LA LEY 1/1889)), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermenéutico, sino como principio general del derecho (SSTS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 (LA LEY 15640/2013) y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013). Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.»

38. Esta labor y no otra es la que debe efectuar el Juez. Espero que mis compañeros así lo entiendan también.

(1)

CGPJ. «Conclusiones del Seminario sobre cláusulas abusivas y control de oficio». Madrid. 19 a 21 de febrero de 2014.

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(2)

STJUE de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito, S.A., y Joaquín Calderón Camino, Asunto C-618/10); STJUE de 30 de mayo de 2013 (caso Dirk Frederik Asbeek Brusse, Katarina de Man Garabito/Jahani, Asunto C-488/11).

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(3)

La SJM núm. 1 de Palma de Mallorca de 22 de enero de 2014 (Juicio Ordinario 368/2013).

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(4)

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 (Roj STS 1916/2013; número de recurso 485/2012): «Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del «error propio» o «error vicio», cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la «carga económica» que realmente supone para él el contrato celebrado (…)».

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(5)

ÁLVAREZ LATA, N. «La invalidez contractual en el derecho de consumo. Nuevas perspectivas desde el TRLGDCU (LA LEY 11922/2007)». Cuadernos Digitales de Formación, núm. 45. Año 2009.

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(6)

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 (Roj STS 1916/2013; número de recurso 485/2012).

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(7)

Ob. Cit. (5).

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(8)

La SAP Barcelona (Sección 15ª), de 16 de diciembre de 2013 (Roj SAP B 14242/2013, número de recurso 719/2012) y la SAP Álava (Sección 1ª), de 9 de julio de 2013 (Número de recurso 283/2013), entre otras.

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(9)

La SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 6 de marzo de 2014.

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(10)

La SAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 31 de marzo de 2014

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(11)

Ob. Cit. (5).

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(12)

Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados de lo mercantil del CGPJ. PÉREZ BENÍTEZ, J.J. «El incumplimiento de la normativa Mifid como causa de nulidad de los contratos bancarios. La invocación como causa de nulidad de las condiciones generales de la contratación. Madrid. 20 a 22 de junio de 2012.

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(13)

Ob. Cit. (5)

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(14)

ÁLVAREZ LATA, N. Invalidez e ineficacia en el Derecho contractual de consumo español. Cizur Menor, Thomson-Aranzadi, 2004.

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(15)

La SJM número 2 de Málaga de 31 de marzo de 2014 (Juicio Ordinario 636/2013).

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(16)

La SJM número 3 de Pontevedra de 22 de mayo de 2014 (Juicio Ordinario 298/2013).

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(17)

Ob. Cit. (12).

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(18)

Ob. Cit. (5).

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(19)

Ob. Cit. (12).

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(20)

FERNÁNDEZ SEIJO, J.M. «Cuestiones procesales en torno a la tutela al consumidor en los procedimientos de ejecución». GGPJ. Seminario sobre cláusulas abusivas y control de oficio. Madrid. 19 a 21 de febrero de 2014

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(21)

Cuestión prejudicial en fecha 16 de agosto de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Marchena

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(22)

La SAP Alicante (Sección 5ª), de 17 de abril de 2012.

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(23)

La STS de 11 de marzo de 2014 (Roj STS 1484/2014, Número de sentencia 152/2014).

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(24)

El AAP Islas Baleares (Sección 3ª), de 17 de noviembre de 2011.

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(25)

SERRA RODRÍGUEZ, A. «Cláusulas abusivas en los contratos de crédito al consumo». Boletín del Ministerio de justicia, núm. 2153. Abril de 2013.

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(26)

Ob. Cit. (25).

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(27)

Ob. Cit. (25).

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(28)

La STS de 11 de marzo de 2014 (Roj STS 1484/2014, Número de sentencia 152/2014).

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(29)

MARÍN LÓPEZ, M. J. «Los intereses moratorios abusivos deben reducirse al interés legal del dinero». Blog Cesco.

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(30)

Ob. Cit. (29).

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(31)

PAZOS CASTRO, R. «El control de las cláusulas abusivas y la autonomía de la voluntad del consumidor ante el juez (comentario a la STJUE de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito)». Boletín del Ministerio de Justicia, n^o 2162. Enero de 2014.

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(32)

ÁLFARO AGUILA-REAL, J. «¿Qué hacemos cuando se declara abusiva y nula una cláusula que establece una duración excesiva del contrato?». Blog. 30 de abril de 2014.

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(33)

La STS Pleno de 9 de mayo de 2013 (Roj STS 1916/2013; número de recurso 485/2012).

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(34)

Ob. Cit. (1).

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(35)

El AAP Islas Baleares (Sección 5ª), de 13 de enero de 2014.

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(36)

La STS de 11 de marzo de 2014 (Roj STS 1484/2014, Número de sentencia 152/2014).

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