La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (STEDH) de 26 de junio de 2014, asunto Mennesson contra Francia, recurso nº 65192/11, obliga a inscribir en el Registro civil la filiación de unos niños gemelos nacidos en California procedentes de un vientre de alquiler en favor de sus padres de intención y a atribuirles la nacionalidad francesa, en contra de la doctrina sentada hasta este momento por la corte de casación francesa que considera esta actuación en fraude de ley al existir una prohibición de orden público sobre este contrato y sobre sus efectos. Ello debería tener sus consecuencias en una futura ordenación de este problema en el seno de los Estados firmantes de la Convención, entre ellos, España.
Palabras clave: Gestación por sustitución. Injerencia. Necesidad. Orden público. Prohibición. Nulidad. Reconocimiento de la filiación. Nacionalidad. Superior interés del niño.
«Surrogacy: closer to its legal recognition in Europe»
Abstract: The judgment of the European Court of Human Rights (ECHR Judgment) of 26 June 2014, case Mennesson v. France, appeal No. 65192/11, requires to register in the civil registry the affiliation of twins born in California through surrogacy in favour of their intent parents and to give them the French nationality, contrary to the doctrine established until now by the French court of cassation that considers this action an abuse of law since there exists a public policy prohibition on this contract and its effects. This should have consequences in the future management of this problem within the signatory states of the Convention, including Spain.
Keywords: Surrogacy. Interference. Necessity. Public policy. Prohibition. Nullity. Recognition of parentage. Nationality. Best Interests of the child.
1.
LOS ANTECEDENTES: PROBLEMÁTICA JURÍDICA
En el origen de este asunto se encuentra el recurso interpuesto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra la República francesa por dos de sus ciudadanos, el matrimonio Mennesson, y otros dos ciudadanos californianos (los hijos gemelos de la pareja procedentes de un vientre de alquiler), todo ello como consecuencia de la decisión adoptada por la Corte de casación el 6 de abril de 2011, que rechaza la inscripción de la filiación de los niños al considerarla en fraude de ley por ser contraria al orden público francés.
Sobre la gestación por sustitución recae en el Derecho francés una prohibición de orden público (art. 16-9 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Todo pacto o contrato con este fin, aunque pueda ser lícito en el extranjero, resulta contrario al principio de indisponibilidad del estado de las personas, por lo que será nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 16-7 del Código Civil (LA LEY 1/1889). La jurisprudencia se muestra inflexible en este tema, a diferencia de otros Derechos extranjeros más inclinados a resolver la cuestión tomando como referencia el superior del interés del niño, atenuando de esta forma el orden público aplicable.
En Francia, la sentencia de la Corte de casación, de 13 de septiembre de 2013 proclamó recientemente que «El acta de nacimiento del niño proveniente de las autoridades indias no puede transcribirse en los libros del Registro civil francés. En presencia de fraude resulta inútil invocar el interés superior del niño que garantiza el artículo 3-1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN), ni el respeto de la vida privada y familiar conforme al artículo 8 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (CEDH (LA LEY 16/1950)) y de sus libertades fundamentales, de modo que el motivo de reclamación no resulta fundado conforme a Derecho».
Aún antes de esa sentencia, la Corte de casación había rechazado sistemáticamente la transcripción del acta de nacimiento en ejecución de la decisión extranjera que determinó la filiación del niño originada en una maternidad subrogada, al considerarla contraria al orden público internacional francés (sentencias de 6 de abril de 2011, no 09-66486, no 09-17130 y no 10-19053. Son tres sentencias sobre el mismo tema y de la misma fecha, en el origen del conflicto ahora analizado). El rechazo, a juicio de la Corte, no privaría al niño de su filiación paterna, ni de la filiación materna que le reconoce el Derecho del estado extranjero (con reservas), ni le impediría vivir con la cónyuges solicitantes en Francia, sin que pueda considerarse que vulnere el derecho al respeto de la vida privada y familiar del niño conforme al artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950), ni el interés superior garantizado en el artículo 3 CIDN. Tampoco cabría invocar para determinar la filiación la posesión de estado materno, pues el principio de indisponibilidad del estado civil de las personas impide su eficacia en Francia cuando es consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, aunque haya sido lícitamente concluido en el extranjero, al ser contrario del orden público internacional. Cabría añadir sin embargo que, conforme a la doctrina del Consejo de Estado, las autoridades consulares francesas deberían expedir un documento que permita al niño entrar en territorio francés con su padre, con justificación en que la madre biológica no puede hacerse cargo del mismo, utilizando el argumento de la obligación que pesa sobre la Administración de velar por el superior interés del menor conforme al artículo 3 CIDN.
Debemos recordar que en España también pesa una prohibición de orden público sobre el contrato de gestación por sustitución. Recientemente, en España, la
STS de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014)
, sin advertirlo expresamente, ha derogado tácticamente la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y, de forma estricta, aplica el orden público que se desprende del artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (LA LEY 5218/2006), sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que declara nulo el contrato de maternidad subrogada y obliga a determinar la filiación por el parto en favor de la madre. No basta con el reconocimiento de la resolución extranjera por la que se establece la filiación conforme al Derecho nacional de aquel Estado. Conditio sine qua non del reconocimiento, dice ahora el Tribunal, será que no sea contraria al orden público internacional español, denegando la inscripción en España de la filiación del niño así concebido y nacido. Este planteamiento deberá ser objeto de corrección a la vista de la doctrina ahora sentada por la Corte Europea de Derechos Humanos.
Declarada nula la filiación determinada a partir de una maternidad subrogada, la moderna doctrina (BORRILLO, ROY, VELA SANCHEZ, etc.), se venía preguntado si una solución como la adoptada por los tribunales de casación, que puede abocar al niño a quedar bajo la custodia de los servicios sociales para confiar a continuación la adopción en favor de otras personas diferentes, podría realmente considerarse como adoptada en interés del menor. En realidad, desde una perspectiva jurídica material, al rechazar el establecimiento de un vínculo, doble o simple, de filiación con el padre o los padres de intención, salvo el biológico cuando es posible respecto de uno de ellos, se genera una situación de desamparo, lo que, de facto, origina la desprotección jurídica del menor.
Retroceder en el proceso iniciado años antes hasta determinar definitivamente la filiación que correspondería conforme al orden público es una misión harto compleja. Así, no resulta posible obviar que mientras que el Ministerio Fiscal intente salvaguardar los intereses del menor en aquella dirección, o el padre biológico ejercite en su favor la acción de reclamación de la filiación, o ambos padres de intención, conjuntamente, la acción de filiación matrimonial por posesión de estado (opción que no debiera ser descartable como hemos visto anteriormente al no contrariar una filiación ya inscrita, pero que ha sido rechazada por la Corte de casación francesa), ocurrirán o podrán ocurrir infinidad de acontecimientos con trascendencia jurídica sobre el menor. Así, los padres de intención, ahora convertidos en meros acogedores de hecho y privados de la patria potestad, «podrán» (o no) continuar en el acogimiento, solicitar la (hipotética) adopción del niño o reclamar la filiación biológica o la vivida (si el tribunal se la concede, como hemos visto), pero también pueden llegar a desparecer de su esfera personal por diferentes razones, por muerte o por ruptura, simultánea o sucesivamente, originando una seria de situaciones de desamparo respecto de la que constituye su familia social y moral.
2.
LAS OPCIONES DE LEGISLADOR: ENTRE LA PROHIBICIÓN, LA ATENUACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO O DOTAR DE UN ESTATUTO JURÍDICO
La respuesta a este problema debe producirse de legeferenda, siendo posible seguir a tal efecto tres vías: a) La prohibición absoluta del contrato de gestación y sus efectos sobre la filiación del niño (vía ahora elegida por el Tribunal Supremo español y por la Corte de casación francesa); b) El mantenimiento de la prohibición del contrato de gestación aunque admitiendo sus efectos y por tanto la inscripción, creando un vínculo de filiación con el niño (atenuación del orden público); y c) Instaurar un estatuto jurídico adecuado que regule y ordene tales prácticas y sus consecuencias sobre la filiación, como ocurre ya en algunos países.
De otra parte, sin duda, es en el interés del menor donde debe residir la justificación del establecimiento de un vínculo de filiación jurídico materialmente seguro en la forma ahora propuesta. De esta forma, se evita que las consecuencias negativas del fraude de ley que pudiera haberse cometido por los padres recayesen fundamentalmente sobre aquél, y ello pese a que signifique, de facto, atenuadamente, la derogación de la prohibición establecida en el Derecho español o en el francés cuyas consecuencias punitivas sería necesario revisar.
Otros preferirían tratar la cuestión como un supuesto de adopción simple, lo que permite mantener el vínculo con la madre biológica siempre que resulte posible, mientras que algunos recomiendan la creación de un estatuto jurídico ad hoc, un tertiusgenus, análogo a la paternidad.
En nuestra opinión, la opción consistente en establecer un verdadero estatuto jurídico para la filiación derivada de la gestación por sustitución, modificando el Derecho Civil de familia a tal efecto, con fundamento en un convenio que podrá ser redactado ante un notario u otro profesional del Derecho y homologado judicialmente, constituye la solución objetivamente recomendable .
Como ha señalado la moderna doctrina argentina con ocasión de la posible incorporación de un estatuto jurídico de este contrato en el Proyecto de Código Civil y Comercial (KEMELMAJER DE CARLUCCI, GIL DOMÍNGUEZ, FAMÁ o HERRERA), reconociendo las dificultades que plantea una solución general para todos los casos, debe primar la voluntad procreacional como elemento determinante sobre la realidad gestacional y/o genética -cuando existe conformidad de todos los interesados-, pues de este modo se ponderan los derechos de quienes, como pareja del mismo sexo, han querido tener al niño y asumir la función parental cuando, además, la pareja no puede procrear naturalmente. «En consecuencia, acreditado que sea el acuerdo de maternidad subrogada, quedará determinada la paternidad de la pareja que expresó su voluntad procreacional».
No obstante, esta tesis ha encontrado el rechazo de la opinión de buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia -en el caso español o en el francés- que, para contradecirla, ha acudido a argumentos manidos tales como la protección de la dignidad de la persona, la explotación de la mujer carente de recursos económicos, la comercialización del cuerpo o del niño, el abandono del menor a un tercero como situación contraria al interés de este último o el riesgo que para la salud física y psíquica puede significar el hecho de convertirse en madre portadora, entre otros aspectos. En cambio, la tesis prohibicionista es contestada desde otros ámbitos con el argumento de la necesidad de encuadrar jurídicamente un fenómeno existente en la realidad y asegurar sus consecuencias bajo una supervisión judicial.
Lo cierto es que nos encontramos ante un fenómeno familiar en expansión con importantes consecuencias jurídicas que no debe ser afrontado por el jurista desde una posición meramente excluyente o prohibicionista. En esa dirección avanza el informe preliminar a la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya de 10 de marzo de 2012, sobre los problemas derivados de la gestación por sustitución, en el que lejos de rechazarlo trata de uniformar los acuerdos internaciones y procurar una regulación internacional que dé respuesta a esta realidad.
En definitiva, la relación existente entre el niño así gestado y los padres de intención constituye un vínculo familiar de hecho que, en interés del menor, debe tener acogida en el artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950). Frente al interés del Estado en aras de proteger el rigor del orden público, de prohibir los efectos derivados de la gestación por sustitución en la filiación del menor, que sirve de fundamento al establecimiento de una relación de vida familiar, tal exclusión no termina de encontrar, en realidad, una suficiente justificación. En efecto, no podía afirmarse que tal exclusión (la situación que con ello se genera) constituía una medida que, en una sociedad democrática, resultaba necesaria para la seguridad nacional, ni para la seguridad pública, ni para el bienestar económico del país, ni para la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, ni para la protección de la salud o de la moral, ni para la protección de los derechos y las libertades de terceros.
La prohibición del vínculo de filiación del niño procedente de una situación de maternidad subrogada (a la vista del art. 16-7 del Código civil francés, como del artículo 10 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción asistida (LA LEY 5218/2006) española), pese a lo manifestado por la Corte de casación francesa hasta ahora (y el Tribunal Supremo español), debe considerarse como una "injerencia del Estado en la vida privada de la familia", a la vista del deber de abstención que el artículo 8.2 de la Convención impone a cada Estado en estas situaciones.
3.
LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS DE 26 DE JUNIO DE 2014
La STEDH de 26 de junio de 2014, en el asunto Mennesson c. Francia, confirma el planteamiento sostenido hasta ahora por parte de la doctrina favorable a reconocer un estatuto jurídico al niño concebido en el extranjero a partir de un vientre de alquiler, especialmente de cara a la determinación de la filiación, la nacionalidad y los derechos sucesorios, sin perjuicio de cualesquiera otros derechos de diferente signo derivados de su condición de verdadero hijo de los padres que pretenden su inscripción.
Si bien, en sus conclusiones generales, la sentencia declara que no existe violación del artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) en relación con el derecho a la vida familiar del matrimonio recurrente, en cambio, considera que sí existe infracción en relación al de los hijos gemelos, también recurrentes, por vulneración de su derecho a la vida privada, apelando, entre otras razones, al principio del superior interés del niño.
A juicio de la Corte, sería de aplicación el artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950)
(derecho al respecto de la vida privada y familiar). Advierte el Tribunal que los cónyuges Mennesson se ocupan de sus gemelos «como padres tras el nacimiento, viviendo los cuatro de un modo que en nada se distingue de la vida familiar en su acepción habitual». En este contexto, el derecho a la identidad forma parte integral de la noción de vida privada existiendo una relación directa entre la vida privada de los niños nacidos a partir de la gestión por sustitución y la determinación jurídica de la filiación.
Si bien los Estados firmantes de la Convención disponen de un «margen de apreciación importante» a falta de consenso para apreciar conforme al artículo 8 CEDH (LA LEY 16/1950) lo que es «necesario» en una «sociedad democrática», dicho margen debe ser reducido, matizado o relativizado cuando el problema se refiere a la filiación, en la medida en que ésta constituye un aspecto esencial de la identidad del niño. Así pues resulta «conveniente atenuar el margen de apreciación del que dispone el Estado en este asunto». En efecto, «cuando un aspecto particularmente importante de la existencia o de la identidad del individuo está en juego, el margen dejado al Estado se encontrará de ordinario restringido».
Así, resulta preciso llegar a un equilibrio entre el interés de la colectividad a que sus miembros acaten las decisiones adoptadas democráticamente en su seno y el interés de los ciudadanos -especialmente el interés superior del niño- a disfrutar plenamente de los derechos concernientes a su vida privada y familiar. Así pues, la ausencia de reconocimiento por el Derecho de un Estado del vínculo de filiación con los padres de intención puede tener como consecuencia la destrucción de su propia vida familiar.
En ausencia de inscripción registral o del libro de familia los padres de intención se ven en la obligación de mostrar el acta del Registro civil extranjero -no transcritas- acompañadas de una traducción jurada cada vez que es necesario demostrar la filiación para ejercer un derecho o acceder a un servicio, originando la sospecha o, al menos, la incomprensión de aquellas personas a las que aquéllos deben dirigirse en el ejercicio de su autoridad parental interina o presunta (patria potestad). El acceso a la seguridad social, al comedor, al campamento de verano o a las ayudas económicas son sólo algunas de las dificultades que se presentan en el día a día de estas familias, como reconoce el propio Tribunal.
Asimismo, el hecho de no reconocer la filiación tiene como efecto la no atribución de la nacionalidad de los padres al niño, lo que complica los desplazamientos de la familia y puede suscitar dudas en las autoridades respecto de la legalidad de la estancia del menor en el territorio nacional -y la estabilidad de la propia familia- especialmente tras obtener aquél la mayoría de edad.
El rechazo a la concesión de cualquier efecto a la sentencia extranjera y su transcripción e inscripción en el Registro Civil implica el no reconocimiento de la filiación. Al no quedar atribuida la filiación del menor en favor de los padres de intención se origina una situación de «incertidumbre jurídica» que atenta al derecho a la identidad del menor. Como advierte el Tribunal ocurre lo mismo que respecto de la adquisición de la nacionalidad, en la medida en que la nacionalidad constituye «un elemento de la identidad de las personas».
El no reconocimiento de la filiación establecida en el extranjero respecto de un niño procedente de un vientre de alquiler también tiene sus consecuencias en la sucesión, al no poder éste heredar salvo que haya quedado instituido como legatario. En tal caso, como respecto de la nacionalidad, nos hallaríamos ante «un elemento vinculado a la identidad filial» de la que el menor, en estos casos, se encontraría privado.
No hay que olvidar -como advierte finalmente el Tribunal- que el no reconocimiento de la filiación en favor de los padres solicitantes no tiene consecuencias exclusivamente sobre estos últimos, quienes se habrían limitado a elegir una modalidad de procreación reprochada por el Estado donde se pretende hacer valer. Al contrario, también tendría sus consecuencias sobre el menor al resultar afectado significativamente el derecho a que se respete su vida privada garantizado por la Convención, pues éste implica que cada uno pueda configurar la «sustancia de su identidad», comprendida en ella su filiación. Se origina de esta forma «un grave problema de compatibilidad con el interés superior del niño, interés que debe guiar cualquier decisión que le concierna», y que debe resolverse en favor de este último.
Llegado este momento, el establecimiento de un estatuto jurídico que regule y preste seguridad, previsibilidad y certidumbre a esta situación debe terminar imponiéndose como una solución necesaria de forma irrenunciable para cada Estado firmante de la Convención.