Se puede distinguir entre «custodia unilateral» y la denominada comúnmente como «compartida». La guarda y custodia unilateral es aquélla en la que el menor reside con uno de sus padres, quien le otorga el cuidado directo que dicha convivencia exige. Por el contrario, en la guarda y custodia compartida, el cuidado de los menores se reparte entre ambos padres. Es la pareja la que se separa o divorcia, no sus hijos. Sin embargo, toda la ruptura conyugal tiene un marcado impacto en los hijos. En este artículo estudiaremos las ventajas e inconvenientes que ofrece la custodia compartida frente a la unilateral
I. Introducción
El mejor escenario posible para un matrimonio o pareja vinculada que es capaz de afrontar una separación con sentido y sensibilidad, usando el sentido común, el diálogo constructivo y su capacidad para pactar y compartir su responsabilidad parental, desde la coeducación, el respeto a la igualdad y el compromiso de evitar cualquier conducta hostil que afecte el normal desarrollo evolutivo de sus hijos menores, en suma, en esa coyuntura ideal en la que prima el bienestar y la protección de los derechos de los menores, el favor filii por encima de cualquier otra posición de hecho o derecho, la mejor solución para esos progenitores que han dado el siempre complejo paso de la ruptura, respetando el interés superior del menor, es la custodia compartida.
El criterio del superior interés del menor es el parámetro de referencia que en la legislación española determina la adopción de medidas de carácter legal sobre los hijos menores, en particular, a la hora de abordar su protección. Toda la normativa aplicable descansa sobre el presupuesto del reconocimiento del superior interés del menor, como principio informador de cualquier medida que deba adoptarse y que le afecte en el ámbito administrativo y judicial.
En este contexto, por superior interés del menor debemos entender «aquello que sea más conveniente para su efectivo desarrollo evolutivo psicobiosocial». Determinar concreta y empíricamente en qué consiste y qué es el interés superior del menor, nos lleva a extender los contornos de su significado preciso, para trazar una sintomatología de urgencia de su consistencia interna, afirmando que cuando un menor tiene «estabilidad emocional», disfruta de un saludable «equilibrio psicológico» y, en suma, su vida sigue un natural proceso de «desarrollo integral», en el que se produce una objetiva «atención de sus necesidades materiales y afectivas», en ese contexto complejo, podríamos afirmar que sí está a salvo el superior interés del menor. Ese principio, en todo caso, ha de estar conformado en función de las circunstancias y características diferenciales, personales y familiares de cada menor en concreto.
Ya en el Informe de 1995 de la División de la American Psychological Association, presentado ante la Comisión de Bienestar Infantil y Familiar de los EE.UU, se destacaba que la custodia compartida va asociada a efectos positivos en los hijos, recomendando favorecer su incremento junto a la mediación y psicoeducación de los padres en materia de resolución de conflictos. En aquellas primeras investigaciones llevadas a cabo sobre los efectos de la custodia compartida o alterna en los hijos, diversos autores señalaron que los hijos sujetos a la alternancia de hogares, tras un período inicial de adaptación, se adaptaban con éxito a la situación, mostrándose satisfechos con la posibilidad de tener contacto con ambos padres.
En la actualidad, desde la Psicología Jurídica se ha indicado que un adecuado espacio de crecimiento y desarrollo para los hijos menores deberá estar constituido por la posibilidad de satisfacer y conciliar tanto sus necesidades de protección como de autonomía. El desarrollo del menor, que comprende sucesivos ajustes y compensaciones entre ambos aspectos, no ha de verse alterado significativamente como consecuencia de la natural inestabilidad derivada de la rotación en la convivencia. Los menores que permanecen alternativamente y por períodos cíclicos con cada uno de sus padres deben adaptarse con éxito a las costumbres, valores, modelos y medidas educativas adoptadas por aquéllos, en ocasiones diversas y hasta contradictorias. En esta situación pueden, incluso, resultar fuertemente expuestos al riesgo de desarrollar una personalidad inestable por desdoblamiento, para complacer los deseos explícitos o implícitos de cada progenitor. Sin embargo y a pesar de los riesgos señalados, es evidente que el desarrollo integral del menor se obtiene con un contacto habitual entre éste y sus progenitores y no con uno solo de ellos.
II. Indicadores de viabilidad fáctica de la custodia compartida
En la concesión de la custodia compartida se han de tener en cuenta los siguientes indicadores de viabilidad:
- - La edad del menor.
- - La distancia entre la residencia de los padres y la cercanía del colegio y lugares de ocio del menor más representativos.
- - La existencia de una relación cordial y colaborativa entre los padres, tras la ruptura.
- - La baja o nula prevalencia de conflictos entre los progenitores, tras la ruptura.
- - La valoración, mediante un informa psico-social, del estado del menor y, en su caso, de la idoneidad de los padres (no existencia de enfermedad física y/o mental invalidante; no existencia de violencia de género entre progenitores o de éstos hacia el menor -violencia doméstica-).
- - Padres coeducadores y con disponibilidad real para su ejercicio proactivo.
Ventajas genéricas
- - Supresión de cualquier posición periférica en la relación paterno-filial.
- - Los padres no se ven alejados de sus responsabilidades.
- - Es el sistema que más se ajusta a los principios de corresponsabilidad familiar y derecho a la coparentalidad.
- - Equidistancia proporcional en el reparto de los gastos.
- - Coempatía frente a las necesidades reales del menor.
- - Afrontamiento personal de la coeducación del menor.
- - Coparticipación en la organización de las obligaciones derivadas de la custodia.
- - Aprendizaje en la resolución de conflictos a través de la negociación.
- - Coparticipación equidistante en la consecución de acuerdos y reducción de los conflictos asociados a la relación entre progenitores.
- - Incremento de la autoestima positiva.
Inconvenientes genéricos
- - Mayor coste económico para los padres.
- - Se requiere la disponibilidad de una importante flexibilidad horaria.
- - Es imprescindible la adaptación saludable del menor a dos hábitats («casas») y dos estilos parentales («normas»).
- - Permanente mantenimiento de colaboración (personal, judicial, social y comunitaria) entre los progenitores.
- - Algunos problemas logísticos son difíciles de resolver mediante la custodia compartida:
- - La custodia compartida requiere de un notable esfuerzo organizativo entre ambos progenitores, que debe ser ponderado en profundidad antes de la solicitud de la custodia (ocuparse durante una semana o un mes continuadamente es una decisión que no debe ser tomada a la ligera).
- - Resulta más económico mantener una custodia individual (para uno solo de los progenitores) que la compartida.
- - Para los menores custodiados, el cambio continuo de residencia puede generar ansiedad, inestabilidad emocional e inseguridad caracterial.
III. Análisis diferencial de algunos factores troncales de la custodia compartida: ventajas e inconvenientes
1. Gastos
El progenitor que disponga de mayores ingresos debe aportar una cifra mayor para los gastos, para mantener la necesaria equidistancia proporcional asimétrica en los gastos a sufragar, cuando se da esa circunstancia.
2. Vivienda
La ruptura de una pareja conlleva un perjuicio económico inevitable. Esta situación crítica puede provocar que los progenitores se vean obligados a tomar decisiones complejas no sólo teniendo en cuenta lo que es mejor para sus hijos, sino optando por lo que permita hacer viable económicamente su nueva situación personal. Es una realidad que la petición de la custodia individual del menor puede deberse, en muchos casos, al hecho de ser la única alternativa que les permite hacer viable su economía personal-familiar.
El peor de los escenarios posibles tendría lugar cuando alguno de los progenitores intentara aprovechar o instrumentalizar esta figura para enmascarar pretensiones espurias respecto de la vivienda conyugal.
En cuanto a la casuística posible, caben distintas posibilidades que perfilaré a continuación:
- - Si cada cónyuge tiene su propia vivienda, los menores deberán «salir y entrar» de cada residencia respectiva.
- - Si los padres solo disponen un único domicilio en común, deberán ser éstos quienes «entren y salgan» de la vivienda familiar, permaneciendo los menores habitualmente en la casa.
- - La eventual solución de la venta del inmueble para la adquisición de dos viviendas individuales solo suele ser realmente eficaz en casos poco habituales, cuando la situación económica de ambos progenitores es desahogada, lo que en estos momentos de crisis es algo poco corriente.
En este punto, puede resultar oportuno mencionar la Ley 5/2011 (LA LEY 6539/2011) de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, de la Generalitat Valenciana, que establece en el punto 1 de su artículo 6, que el uso de la vivienda familiar se atribuirá, en función del interés del menor y siempre que fuere compatible con ello, al progenitor con más dificultades de acceso a otra vivienda. La misma Ley determina que «se fijará una compensación por la pérdida del uso y disposición de la vivienda familiar a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquileres de viviendas similares en la misma zona y las demás circunstancias concurrentes en el caso….». De este modo, el perjuicio económico que supone la privación del uso de la vivienda habitual a uno de los cónyuges, se mitiga por la compensación que se exige al otro progenitor.
Beneficios
- - Los hijos pueden disfrutar de la presencia y cuidados de ambos progenitores, pese a la ruptura de la convivencia conyugal, lo que reproduce una aproximación al modelo de interacción más cercano al que disfrutaban los menores antes de la separación.
- - En esta coyuntura, la separación o ruptura de la convivencia resulta menos traumática y se evitan algunos sentimientos negativos de los menores, habituales en estas situaciones, tales como el miedo al abandono, experimentar sentimientos de culpa por la situación vivida y otros similares. En los progenitores se alivia el sentimiento de pérdida y desmotivación, al permitírseles la continuidad en el ejercicio de sus obligaciones y derechos.
Perjucicios
- - Inestabilidad emocional y labilidad caracterial de los menores producidas por los continuos cambios de domicilio.
- - Problemas de adaptación a los nuevos núcleos familiares.
- - Dificultades para unificar criterios estables relativos a las cuestiones cotidianas de la vida.
3. Idoneidad
La custodia compartida requiere precisamente de una preclara aptitud para compartir, lo que se traduce en un perfil especial que ha de estar presente en ambos progenitores, para cumplir de manera colaborativa con las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental.
La custodia compartida implica necesariamente un grado de consenso, de respeto y de colaboración que excluye en la práctica la posibilidad de ser impuesta por los Tribunales, puesto que la ausencia de una regulación estricta de las obligaciones derivadas de la responsabilidad parental coloca a los hijos menores en situación de riesgo.
La custodia compartida nunca será adecuada en supuestos de conflictividad entre los progenitores. Los supuestos de malos tratos, deben exceptuar de manera inequívoca la custodia compartida. En ese caso, es mejor la custodia individual.
4. Regulación
La custodia compartida debe ser ejercitada exclusivamente en beneficio de los hijos, por lo que es discutida su imposición. Debería ser consensuada, negociada o mediada, antes de ser impuesta por un Juez.
5. Interacción entre progenitores
- - La custodia compartida aminora el distanciamiento entre el menor y el padre o madre custodio, y el sentimiento de ruptura que produce el alejamiento del progenitor no guardador.
- - Facilita una visión de conjunto respecto de la educación y desarrollo del menor sin que el padre o la madre se sientan ganadores o perdedores en el ejercicio del cuidado del hijo.
- - Redefine la posición del progenitor no conviviente al dotarla de contenido y corresponsabilidad.
- - Suprime la condición de deudor de la pensión alimenticia, así como también los problemas derivados de la fijación y cumplimiento propios de la custodia unilateral o individual.
6. El interés superior del menor
- - Puede producir falta de unidad de dirección en la educación del menor y atribuciones de valores y creencias irracionales, precipitadas por los propios padres, que podrían perturbar el desarrollo psicoevolutivo del menor.
- - La «doble unión» que representa la custodia compartida o alterna, puede acarrearle al menor una ansiedad permanente por alcanzar una genuina y leal relación bilateral con ambos progenitores.
IV. Conclusiones
1. No existen sistemas o modelos de guarda y custodia perfectos.
2. La custodia compartida nace como expresión de los derechos de los menores a relacionarse por igual con ambos progenitores, y tiene como objetivo primordial el logro para el menor de una relación afectiva y existencial normalizada con sus padres.
3. La gran mayoría de las críticas efectuadas al régimen de custodia compartida se realizan sobre la base de un supuesto de hecho que se produce en un alto porcentaje de las rupturas matrimoniales: que tras la separación, los progenitores no mantienen una relación y comunicación aceptables.
4. La custodia compartida, por tanto, no es un sistema a adoptar por defecto en todas las ocasiones, puesto que son muchos los factores que hay que tener en cuenta previamente a su aplicación.
5. En el sistema clásico de atribución unilateral de la custodia, las responsabilidades asociadas a la procura de protección y atención de necesidades materiales y afectivas del menor no se distribuyen de manera homogénea entre los progenitores, elemento que, en cambio, sí opera en la custodia compartida.
6. La custodia conjunta posibilita un desarrollo más normalizado de las relaciones paterno-filiales, evitando que los hijos menores sean privados de la compañía habitual de cualquiera de ambos progenitores. Sin embargo, el éxito de la custodia compartida dependerá en gran medida de la conciliación de ambos padres para su ejercicio, así como de sus circunstancias diferenciales y la rigidez o flexibilidad de sus mecanismos de defensa.
7. Los principios en que se sustenta la guarda y custodia compartida, son la corresponsabilidad parental, la igualdad de los progenitores y la coparentalidad. La custodia compartida, por tanto, no se reduce a la regulación de la convivencia sino que incide esencialmente sobre las materias en las que, en general, se expresa el principio de la corresponsabilidad parental, consistente en el reparto equitativo de las facultades y deberes que los progenitores deben ejercer respecto de sus hijos.
8. El principio de la coparentalidad hace frente a la crisis que ha generado en la familia la asignación unilateral de la guarda y custodia, caracterizada por el alejamiento del padre no custodio del mundo cotidiano del hijo.
V. Bibliografía
Bandera Magdalena, Custodia Compartida: cómo evitar que tus hijos se conviertan en arma arrojadiza. España: Arcopress, 2005.
Lathrop Gómez, Fabiola, Custodia compartida de los hijos. Madrid: La Ley, 2008.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, de 20 de febrero de 2007, fundamento de derecho tercero.
Tapia Parreño, José Jaime (director) et al. Custodia compartida y protección de menores. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 2009.