La exploración de menores es una de las manifestaciones del derecho del niño a ser escuchado (art. 12 de la Convención de Derechos del Niño). Se trata de un derecho que se ha ido perfilando con los años con sucesivas reformas legislativas, y respecto del cual, todavía queda mucho camino por recorrer. Analizamos algunas cuestiones controvertidas en relación a la práctica de esta audiencia al menor
La exploración de menores no siempre es bien entendida por los Abogados ni por los ciudadanos en general, ni bien atendida por los Magistrados o Fiscales que trabajan en el ámbito del Derecho de familia.
Es el derecho del niño a ser oído, y para que se materialice este medio de prueba, según unos, actuación judicial sin más, según otros, es preciso que el Magistrado valore prudencial y motivadamente la concurrencia de los siguientes requisitos:
- • Que se trate de un procedimiento en el que se adoptará una decisión que afecta a la esfera personal, familiar o social del menor.
- • Que el menor tenga madurez suficiente.
- • Que sea conveniente a su interés ser oído.
- • Que no sea contraproducente ni le ocasione un perjuicio.
El origen del derecho de audiencia lo encontramos en el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), según el cual: «Todos los menores tienen derecho a ser oídos en los procedimientos en los que se traten asuntos de su interés». Sin embargo, no es un derecho incondicionado, pues cuando no sea posible o no convenga al menor, permite conocer la opinión del mismo a través de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente. En ocasiones, cuando el menor ha acudido al Gabinete Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia, no se hace preciso que sea explorado personalmente por el Magistrado.
Este derecho del menor se ha ido perfilando con los años por las reformas introducidas por leyes posteriores, la doctrina y jurisprudencia, si bien queda todavía mucho camino por hacer.
La Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), reformó el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y suprimió la presunción de madurez partiendo de una determinada edad cronológica, los 12 años. Que el menor tenga 12 años o más, no implica siempre que tenga la madurez suficiente para ser explorado. Es tarea del Juez determinar en cada caso concreto si el menor implicado tiene esa madurez, antes de acordar su exploración, y puede ayudarse de informes periciales, escolares, interrogatorio de las partes, etc. Pero en la práctica diaria en nuestro trabajo, ¿cómo deduce el Juez esa madurez necesaria?
Los abogados de familia debemos analizar el caso concreto, e incidir y aportar los datos necesarios para llevar al criterio del Juez la necesidad y conveniencia de oír al menor o no.
En los procedimientos tramitados de mutuo acuerdo, es potestad judicial decidir si practica la exploración o no, acordándola solo cuando lo considere necesario y el menor tenga suficiente madurez, con independencia de su edad cronológica (art. 777 LEC (LA LEY 58/2000), en relación con el 92.6 CC).
Sin embargo, el legislador de 2005 no aplicó estos parámetros al procedimiento contencioso, manteniendo la necesidad de oír al menor, y en todo caso, a los mayores de 12 años.
El Tribunal Constitucional, en Sentencia 22/2008, de 31 de enero (LA LEY 1122/2008), determinó que únicamente procederá la exploración cuando el menor haya alcanzado la madurez suficiente para formarse una opinión, sin aportar mucho más sobre cuándo ocurre esto.
El legislador de 2009, con la Ley 13/2009, de 3 de noviembre (LA LEY 19391/2009), de reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, modificó el 770.4ª, dejándolo como sigue: «(…) Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años (…)».
Atribuyó por tanto al Juez la facultad de ponderar la necesidad de la audiencia como factor previo. En ocasiones, vemos cómo el Fiscal, al contestar el traslado de la demanda contenciosa, alega que si los hijos tienen más de doce años, se practique la exploración, sugiriendo que se haga antes del juicio en su caso.
En ninguna de esta normativa se ha regulado nada sobre la forma de llevar a cabo esta importante prueba, con la consiguiente inseguridad jurídica que esto conlleva, pues da lugar a que cada Juzgador la haga de una forma.
El contexto en el que se desarrolle la exploración judicial influenciará sin duda al menor, de ahí la importancia de guiarnos por unos criterios o decálogo de actuación. El niño no puede establecer la necesaria relación de confianza con el Juez si éste le ofrece una imagen distante, protocolaria, rígida de autoridad que no facilita la comunicación.
El escenario judicial debe ser cuidado, pues contribuye a ofrecer al menor la imagen que tiene de su responsabilidad en la decisión final. En nuestra opinión, nunca debe realizarse en la sala de vistas, ni vestir el Juez la toga. Es deseable dar una imagen de proximidad y confianza al menor para que se sienta más libre al expresar sus deseos y opiniones, sin miedos ni desconfianzas.
Sobre el contenido de la exploración, prima el principio de protección a la intimidad. El Juez debe explicar al menor en qué consiste su asistencia en el procedimiento, e informarle en lenguaje coloquial y próximo sobre la situación familiar por la que ha llegado hasta allí.
Nada se dice en la Ley sobre qué hacer con la información que proporcionan los menores, ni cómo pueden acceder a ella las partes y sus representantes legales. En algunos Juzgados se levanta una breve acta, recogiéndose las impresiones pero no lo expresado literalmente por el menor; en otros graban la comparecencia; otros la recogen literalmente, etc., y tampoco existe unanimidad sobre la posibilidad de tener copia de la prueba o acceso a la misma.
La exploración es una oportunidad para que el Juez pueda aclarar al menor cuestiones que haya comprendido mal, haciéndolo de forma sencilla que le ayude a aplacar sus temores y/o conflictos de lealtades. Debe informar el menor que el peso de la decisión que se tome no recae sobre él e informarle de que puede, tras las explicaciones previas, decidir guardar silencio, para lo que está también legitimado ya que no se le puede obligar a hablar.
La necesidad de ofrecer un entorno agradable, de privacidad y de comodidad al menor objeto de la exploración es difícilmente compatible con la presencia de varias personas presentes en la entrevista.
El legislador nada dice sobre quiénes deban intervenir en la exploración judicial, ni el modo de dejar constancia de ella en las actuaciones. En la práctica suele estar presente además del Juez, el Secretario, el Fiscal y, a veces el Psicólogo si existe Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados, según los casos.
La Sentencia de la AP de Madrid, Secc. 22ª, de 5 de febrero de 1999, recogía que la exploración consiste en una entrevista personal y exclusiva con el Juez y, en su caso, con el Fiscal. En cuanto al reflejo documental en los autos de las manifestaciones del menor, dispuso que «es absolutamente contraproducente, por lo que únicamente es preciso realizar una mera diligencia acreditativa de haberse llevado a cabo la exploración, sin ninguna mención a su contenido».
Sin embargo, no hay unanimidad en la práctica, en la jurisprudencia ni en la doctrina sobre estos extremos.
En cuanto a la necesidad de la presencia del Secretario Judicial, las opiniones varían dependiendo de si consideran que se trata de un acto del que hay que dejar constancia fehaciente mediante acta o no. En lo que no se discrepa, es en lo inadecuado de que los padres estén presentes en la exploración, al entender que la presencia de estos comportaría una coacción, una falta de libertad en el menor.
El Ministerio Fiscal siempre debe estar presente, según estableció el Tribunal Constitucional en Sentencia de 30 de enero de 2006. Cuando la exploración se hace en la Audiencia Provincial, lo que en la práctica se ha producido al valorar un cambio de guarda y custodia, algunas salas especializadas están optando porque la realice solo el Magistrado ponente con el Ministerio Fiscal.
En lo referente a la constancia de la exploración en las actuaciones, se advierte gran dificultad para conciliar el interés del menor y el resto de intereses presentes en el procedimiento. Una simple diligencia de constancia o un acta que no puede ser examinada por las partes, produce indefensión a éstas. De ahí que sean muchos los autores que aboguen porque sea el Juez quien, en un acta, exprese sus interpretaciones de lo que ha manifestado el menor.
Es importante también que el Juez realice las preguntas al menor de forma que sean comprensibles para éste y le permitan expresarse de forma espontánea, lo que a su vez ayudará a interpretar las respuestas del menor y conocer la madurez del mismo, ya que no siempre los niños mayores de 12 años presentan la madurez necesaria.
Lo expresado por los menores puede estar influenciado por muchos aspectos, por lo que es importante recordar que sus deseos no tienen por qué reflejar siempre lo más conveniente para su correcto desarrollo.
En conclusión, el hecho de que no esté regulada como prueba y que en cada caso pueda llevarse a cabo y realizarse de una manera o de otra, crea mucha inseguridad.