LA LEY

Breves reflexiones sobre el Anteproyecto de Ley de Protección a la infancia desde el punto de vista de un juez de familia

Primeras reflexiones en torno al Anteproyecto de Ley de Protección a la Infancia

Ángel Lui Campo Izquierdo

Magistrado de Familia del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón

LA LEY Derecho de familia, 18 de Noviembre de 2014, Editorial LA LEY, ISBN-ISSN: 2341-0566

Si bien no soy partidario de leer y estudiar los anteproyectos y proyectos de ley, pues mi experiencia me dice que con los vaivenes políticos que vivimos hoy en día, muchos textos quedan a medio camino y no llegan a ver la luz como leyes, o bien la ven con un contenido muy distinto al inicial, lo cierto es que esta ley de protección de la infancia, tiene un contenido muy amplio y complejo, y, según se desprende de su Exposición de Motivos, se pretende realizar con el fin de dar una vuelta de rosca más en la protección de los derechos del niño. No obstante, tras muchos años de experiencia, me permitirán que tenga muchas dudas sobre la eficacia de la misma y el logro de los objetivos que se pretenden con su publicación.

La primera ausencia que me llama la atención en este texto es que se hable fundamentalmente desde dos ámbitos: 1. Desde la protección del menor por la Administración y 2. La protección del menor desde la perspectiva de la violencia de género o violencia familiar. Pero no he visto que en dicho texto se hable de los problemas y situaciones de riesgo que viven miles de niños/as como consecuencia del cese de la convivencia de sus progenitores y una mala gestión de esa crisis familiar. Situación que, en muchos casos, se ve agravada por la no intervención de profesionales especializados en el proceso: jueces de familia, fiscalías civiles, suficientes y adecuados equipos psicosociales, letrados y peritos especializados en la materia, medios materiales de apoyo (mediación, PEF, terapeutas, etc.), que solo se lograrán cuando de una vez por todas se cree la especialidad de los juzgados de familia para que cualquier ciudadano, viva donde viva, tenga acceso a un juzgado de familia especializado (art 17.4 LOPJM (LA LEY 167/1996)).

Sí me agrada que, por una vez, el legislador se haya dado cuenta, y con ello empiece a abrir los ojos a progenitores e hijos, de que todas estas actuaciones judiciales y administrativas no van encaminadas solo a defender los derechos del menor/hijo, sino también a que todos los que intervienen e interactúan con el menor, incluso él mismo, no solo tienen derechos sino también obligaciones; y que éstas deben ser cumplidas por los hijos/as, sea de forma voluntaria sea de forma obligatoria. Para ello se reforma el Capitulo III en el Titulo I, de la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996) de Protección Jurídica del menor, que lleva por titulo «De los derechos y deberes de los menores», añadiendo los artículos 9 bis, 9 ter, 9 quater y 9 quinquies.

Me llama la atención la nueva redacción del art. 11, en concreto el párrafo donde se dice: «Las Administraciones Públicas tendrán particularmente en consideración la adecuada regulación y supervisión de aquellos espacios, centros y servicios, en los que permanezcan habitualmente los menores, en lo que se refiere a sus condiciones físico-ambientales, higiénico-sanitarias y de recursos humanos y a sus proyectos educativos, participación de los menores y demás condiciones que contribuyan a asegurar sus derechos ». El precepto es una buena declaración de intenciones, pero la realidad creo que va por otros derroteros, como lo demuestra la actitud de la Administración hacia los PEF, eliminando gran número de ellos y limitando al máximo los medios personales y materiales de los que quedan. Pese a que durante más de diez años han demostrado que son una herramienta esencial para salvaguardar el derecho fundamental de todo menor a relacionarse con ambos progenitores.

Sí se ha de aplaudir el objetivo de esta reforma de querer dar preferencia, cuando hablamos de medias de protección del menor, a las medidas estables sobre las temporales, a las medidas familiares sobre las institucionales (sobre todo en menores de 3 años, art 12 LOPJM (LA LEY 167/1996)). Pero para que esta intención pase de ser una mera intención a una realidad entiendo que la Administración debe trabajar más a fondo en intentar la reintegración del menor en su familia de origen, sea con sus progenitores, sea con la familia extensa, antes de dar el paso de iniciar un acogimiento o adopción a favor de terceros. Para ello, es necesario que se potencien: a) la labor de investigación de quiénes son y dónde está esa familia extensa y b) que se trabaje con la familia de origen, de verdad, para que las causas que generaron el desamparo o la actuación de protección desaparezcan y se pueda llevar a cabo cuanto antes esa reinserción en la propia familia. Estas medidas deben ser de apoyo económico, social, laboral, educativo, de ocio, etc. (art. 19 bis). Para esta función, es bueno que se imponga a las Administraciones la obligación de revisar cada 3 o 6 meses, en función de la edad del menor, las medidas de protección acordadas.

También es muy interesante, en estos momentos de crisis económica y laboral y, porqué no decirlo, de valores, que el legislador se haya dado cuenta de que la protección que necesitan estos menores no puede cesar de forma automática, de un día para otro, cuando se adquiere la mayoría de edad. Por eso es un gran acierto que el art 11.4 de la LOPJM (LA LEY 167/1996) diga que «Las entidades públicas dispondrán de programas y recursos destinados al apoyo y orientación de quienes, estando en acogimiento, alcancen la mayoría de edad y queden fuera del sistema de protección» . Tal vez hubiese sido mejor, establecer esta medida de forma más genérica, refiriéndose sin más «a todos lo que queden fuera del sistema de protección por mayoría de edad o emancipación». Al respecto señalar el nuevo art. 22 bis que lleva por rúbrica Programa de preparación para la vida independiente.

Es relevante también que con esta reforma se regula de una forma más concreta y detallada qué se entiende por desamparo y situaciones riesgo, a fin de concretar en qué situaciones puede actuar la Administración (art. 18). No obstante, sigo teniendo mis reservas, en cuanto a las dificultades que los progenitores y familiares tienen para que un órgano judicial fiscalice esta actuación.

No entiendo la regulación de medidas de protección de un menor cuando está en el extranjero, pues la regulación que se da en el art 18.5 de la citada Ley Orgánica, dando competencia a un porgado administrativo español, considero que va en contra de los criterios que se vienen estableciendo en los Reglamento de la UE y Convenios de la Haya referidos a los menores, que van en la dirección de considerar competentes a los Tribunales del Estado en que el menor tiene su residencia habitual, y se le aplique la ley de dicha residencia. Para saber qué entendemos por residencia habitual se puede consultar la Sentencia TJUE de 2 de abril de 2009, C-523/3007, que dice… «Residencia habitual a tenor del art 8, apartado º del Rgto 2201/2003, debe interpretarse en el sentido de que dicha residencia se corresponde con el lugar en que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar. A estos efectos deben considerarse, en particular la duración, la regularidad las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso... ». Sí en cambio es de agradecer que el legislador haya tenido en cuenta los Reglamentos de la UE 4/2010, 2201/2003 y los Convenios de la Haya aplicables a esta materia, tal y como se mencionan en la Exposición de Motivos.

Sí se pone fin con esta Ley a un vacío legal que solía verse en los procesos de familia: ¿quién sufraga los gastos del menor, cuando mediante una medida de protección queda bajo la guarda y custodia de la Administración? Lo habitual era que fuese la propia Administración, vía presupuestos, quien sufragara esos gastos. Es decir, al final todos los cuidados contribuíamos a esos gastos, que inicialmente debían ser sufragados exclusivamente por sus progenitores. Para ello el art. 172 ter CC (LA LEY 1/1889) establecerá que «La entidad pública puede establecer una cantidad que deben abonar los padres (llama la atención que no se use el termino progenitores) o tutores en concepto de alimentos y gastos de cuidado y atención del menor ». En base a este nuevo artículo, entiendo que los jueces de familia, cuando otorguemos la guarda y custodia a una entidad, podremos fijar de forma automática los alimentos que ambos progenitores deberán abonar a esa entidad.

Llaman la atención dos extremos que se recogen en el art. 20 bis de la LOPJM (LA LEY 167/1996) , de este Anteproyecto: 1. El apartado 1.d, donde se recoge expresamente y de forma literal que los acogedores tendrán derechos a ser parte procesal en los procesos de oposición, y 2. la posibilidad de seguir teniendo contacto con el menor, aun tras el cese del acogimiento si se dan los requisitos que se recogen en el apartado 1.m.

En estos momentos de crisis, en todos los sentidos, donde cada vez proliferan más los problemas familiares entre progenitores y jóvenes/adolescentes, es bueno que esta Ley no ampare situación abusivas o de dejadez de funciones por parte de los progenitores, estableciendo un límite temporal, de dos años máximo, a las situaciones de acogimiento o protección voluntarias (art. 19 LOPJM (LA LEY 167/1996)).

El legislador quiere hacer hincapié en las altas funciones que se encomiendan al Ministerio Fiscal como superior vigilante de la actuación administrativa en protección de menores, lo cual debería servir para dar el último empujón a la creación de las fiscalías civiles, al menos en todas las capitales, dando así cumplimiento a las recomendaciones e instrucciones de la Fiscalía General del Estado, que no tienen reflejo en la realidad, al menos hoy en día, salvo en algunas ciudades como Madrid, Valencia…

Sí me preocupa que el acogimiento, como ya ocurrió en su día con el desamparo, se administrativice; pues con ello entiendo que se pretende evitar el control jurisdiccional, que, nos guste o no, da mayores garantías a las familias de origen y al menor, de cara a evitar situaciones de indefensión y, sobre todo, de control sobre actuaciones realizadas de cara a reintegrar al menor en su familia de origen o extensa, antes de iniciar trámites de acogimiento permanente o adopción con terceros.

Sí es bueno que, como ocurre en la adopción, por la Administración se valore la adecuación de los acogedores, es decir, una especie de certificado de idoneidad. Pero cuidado, no vaya a ocurrir como con las adopciones, donde es difícil obtener ese certificado, lo que provoca, tal vez, que haya más adopciones internacionales que nacionales. No es admisibles que cualquier persona pueda ser padre y/o madre hoy en día, y para ser padre/madre adoptivo haya que acreditar que se va a ser un súper padre/súper madre. Cuando en la práctica muchas veces tantos controles son ineficaces como lo demuestran los conflictos que hay entre progenitores e hijos/as adoptados; o personas que claramente iban a ser unos excelentes progenitores, no pueden adoptar por no superar ese examen de idoneidad. Si realmente, como dice esta Ley, se quiere dar preferencia a la estancia de los menores en familias y no en instituciones, se deben flexibilizar y facilitar los trámites de la adopción.

Veo que se sigue manteniendo en esta reforma la diferencia entre asentimiento y consentimiento. Son dos términos que según el DRAE no son idénticos, pero sí similares. Por lo tanto, si se les quiere dar el mismo carácter, es decir, que sean vinculantes a la hora de tomar la decisión oportuna, ¿porqué no hablamos siempre de consentimiento? Se amplía la necesidad de que asienta la persona que conviva con el adoptante con relación similar a la conyugal, y se amplían los supuestos en que los padres biológicos no deben ser oídos (art 177 CC (LA LEY 1/1889)).

Se introduce en esta reforma la figura de la guarda con fines de adopción. Entiendo que viene a ser como un acogimiento preadoptivo simplificado, pues su finalidad es que mientras se tramita el expediente y se aprueba la adopción, a fin de evitar que los menores estén institucionalizados, puedan vivir con sus futuros progenitores adoptivos.

En este Anteproyecto de ley, se incluye la reforma de numerosos artículos del Código Civil referentes fundamentalmente a la protección del menor o de personas con capacidad judicialmente completada, así:

• 1. En materia de filiación se reforman los arts 9, 19, 133, 136, 138, 140; reformas sobre las que simplemente diré que afectan fundamentalmente a temas de ley aplicable y cuestiones de legitimación.
• 2. El art. 154 sufre una reforma mínima, pero entiendo que trascendental, pues introduce el término de responsabilidad parental, como ya hicieron otras legislaciones formales. Solamente que en este caso el Código Civil usa el término, no para sustituir al de patria potestad (un termino obsoleto, anticuado y machista, no deja de significar autoridad paterna). Por lo tanto, es una nueva oportunidad perdida para eliminar estos conceptos de patria potestad, guarda y custodia y visitas que están generando tantos conflictos y problemas en la aplicación del derecho internacional privado; pues los reglamentos de la UE y Convenios internacionales suelen establecer conceptos autónomos, que si bien se escriben igual tiene significado distinto. Así, el término de custodia que usa el reglamento de la UE 2201/2003 nada tiene que ver con el término guarda del Código Civil. Si realmente el legislador fuese valiente de una vez, y traspasase la puerta que ya le ha abierto en varias ocasiones el TS, introduciría los términos responsabilidad parental y convivencia, para fijar las medidas personales en los procesos de crisis familiares, a fin de regular y dar cumplimiento al derecho del menor a estar con su padre y con su madre, en un plano de total igualdad. Sé que está muy avanzada la ley nacional de custodia compartida y otras materias, pero lleva mucho retraso ya y ello está generando muchos problemas familiares, muchos procesos judiciales y sobre todo mucha desigualdad entre los españoles en función de qué vecindad civil tengan o en qué Comunidad Autónoma vivan. Espero que pronto se apruebe, que sea un texto realmente de consenso y que ayude a solucionar todos estos problemas que vemos a diario en los juzgados de familia, sobre custodias, uso de vivienda, pago de alimentos, etc.
• 3. En el art. 158 se da una redacción más detallada y extensa de las medidas que se pueden adoptar de forma urgente en interés y protección del menor ante situaciones de riesgo o peligro. Es de agradecer esta redacción, ahora hay que esperar que los jueces sepamos y nos atrevamos a aplicarla cuando las partes nos lo pidan, y no nos perdamos en burocracia o peloteo de expedientes por razones de competencia, mientras el menor está en riego o peligro.
• 4. El art. 160 se reforma en lo que afecta a los menores adoptados, dejando una posibilidad a la llamada adopción abierta, es decir, la posibilidad de que se relacionen los padres biológicos o familiares con el menor adoptado por un tercero (art. 178.4).
• 5. El art. 161 establece que, en relación a un menor en situación de tutela o guarda administrativa, el régimen de comunicaciones los fija la entidad publica y no el juez. No consta qué recurso puede darse contra esa resolución.
• 6. Se da una nueva redacción al acogimiento en lo arts. 172, 172 bis, 172 ter, 173, 173 bis, y 174, donde se da preponderancia a la actuación administrativa y al control del Ministerio Fiscal.
• 7. Se modifican los artículos referidos a la adopción, arts. 175, 176, 176 bis, 177, 178 y 180.

  En esta materia es relevante:

  • a) Se modifica la diferencia de edad que tiene que haber entre adoptante y adoptado, debiendo ser superior a 16 años e inferior a 45 años. Este límite, entiendo que va encaminado a evitar adopciones de menores por personas de avanzada edad, que más que padres pasarían a ser abuelos.
  • b) Desaparece el límite que existía para adoptar a un mayor de edad, consistente en que la relación entre adoptante y adoptado hubiera surgido antes de que éste tuviese 14 años, pasándose a hablar de emancipación.
  • c) Se define qué es la idoneidad. Al respecto se debe tener en cuenta la STS de 24 de marzo de 2014, sobre el tiempo en que es válida la idoneidad dada inicialmente por la Administración.
  • d) Se añade el art. 176 bis, para regular la citada guarda previa a la adopción.
  • e) Como ya dije, se mantiene diferencia entre quienes tienen que consentir y quienes deben asentir. Pero no se regula la diferencia entre una y otra figura y los efectos de la falta de uno u otro.
  • f) Se abre la posibilidad de la adopción abierta en el art. 178 CC. (LA LEY 1/1889)
  • g) Se regula mejor y de forma más detallada el derecho de los adoptados a conocer e investigar sus orígenes, art. 180.
• 8. Se reforma así mismo el art. 239, en el sentido de que, si bien en situaciones de desamparo la tutela corresponde de forma automática, es decir, por ministerio de la ley, a la Entidad Pública, se pretende con esta reforma, a fin de evitar la institucionalización del menor, que esa tutela si es posible sea ejercida por personas allegadas al menor. Tutela que también asumirá la Entidad Pública, por ministerio de la ley, respecto de las personas cuya capacidad judicialmente haya sido complementada, si están en situación de desamparo. El art.239 bis, se ajusta perfectamente a la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, no solo en cuestiones terminológicas, pues no habla de incapacidad o incapacitación, sino de capacidad judicialmente completada, sino también a la hora de revisar y completar los apoyos judicialmente establecidos.
• 9. Se hace, cumpliendo nuevamente los mandatos de la Convención de Nueva York, una redacción más extensa y detallada del guardador de hecho y sus posibles facultades como tal, así como respecto del control de sus actuaciones.

En relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil, conviene resaltar las siguientes modificaciones:

• 1. Se añade un apartado al art. 76 de la LEC (LA LEY 58/2000) relativo a la acumulación de procesos, en el sentido de que todas las oposiciones frente a resoluciones administrativas de protección del mismo menor, se tramiten de forma conjunta y se resuelvan en una sola resolución judicial, salvo en aquellos supuestos en que ya se haya iniciado la vista. A este respecto, siguiendo criterios jurisprudenciales para otros supuestos, se entenderá iniciada la vista cuando las partes hayan sido ya citadas para la misma.
• 2. Se hace una modificación del art. 525.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) para añadir que no se podrán ejecutar provisionalmente las resoluciones judiciales dictadas en las oposiciones a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Lo cual es de agradecer. Pero me pregunto, sabiendo el legislador, o al menos lo debería saber, las discusiones doctrinales y jurisprudenciales que existen sobre si las sentencias dictadas en procesos de familia en cuestiones económicas (alimentos de hijos mayores, pensiones compensatorisa, indemnizaciones del art. 1438 CC (LA LEY 1/1889), etc.) son ejecutables provisionalmente o no, dada la contradicción que existe entre ese art. 525.1 y el art. 774.5 de la misma ley, ¿porqué no lo aclara y resuelve definitivamente dando una buena redacción a ambos artículos, para que no existan esa controversia ni las diferentes interpretaciones que hacemos los jueces y que afectan a la seguridad jurídica?
• 3. Se hace una pequeña modificación del art. 779, en el sentido de dejar aún más claro que los procesos encaminados a adoptar medidas de protección de menores, deben tener una tramitación preferente; que la competencia para conocer de los mismos corresponde a los juzgados de 1.ª Instancia del domicilio de la entidad pública y que en materia de adopción serán los del domicilio del adoptante.
• 4. Se simplifican los trámites para formular posición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Así no será necesaria la reclamación previa en vía administrativa. La oposición se podrá hacer dentro del plazo de dos meses desde la notificación, en vez de los tres meses actuales. Se concreta quién está legitimado para formular la oposición y la forma en que se debe hacer.

Dejar constancia, por último, de que en este Anteproyecto se hace una amplia reforma de la adopción internacional, y sobre la que no me extiendo por razones de espacio: arts. 1, 2.2, 3,4, 5,6, 7,8, 9, 10, 11 12, 13,14.2., 15.3 que desaparece pasando el n.^o 4 a ser el 3, 17, 18, 19.4, se suprime el 21, 22, 24, 26.1, 27, 28, 29,30, 31, 32, 33 y 34 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre (LA LEY 13212/2007), de Adopción Internacional.