La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 (LA LEY 84939/2014) (Ponente, Francisco Javier Orduña Moreno) no pasará desapercibida ni para la doctrina privatista ni, sobre todo, para los empresarios y particulares y sus abogados, ya que sienta de forma pormenorizada una doctrina, perfilando según ella la de sentencias anteriores que cita, que debe considerarse de largo alcance y que merece una primera reflexión, siquiera sea la breve de este editorial y, desde luego, a la espera de comentarios doctrinales más profundos, detallados y autorizados.
Como es sabido, en las fases de coyunturas económicas cambiantes se plantea en la realidad jurídico privada la cuestión de la influencia en la vida de un contrato con relaciones obligatorias sinalagmáticas duraderas —o de ejecución instantánea cuando su cumplimiento ha sido diferido para un momento futuro— de severas modificaciones sobrevenidas en las circunstancias económicas que alteran significativamente la relación de equivalencia entre prestación y contraprestación. Afloran así dos principios: el de pacta sunt servanda, que fuerza a mantener en vigor el contrato y en los términos inicialmente pactados, y el principio de buena fe en el desenvolvimiento de las relaciones contractuales, que recoge el Código civil básicamente en su art. 7. 1 («Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe.») y que aboga por la resolución del contrato o por su modificación cuando el mantenimiento del contrato en sus términos pactados destroza la relación de equivalencia. A veces, se sustituye o complementa el principio de la buena fe por la doctrina de la continuada persistencia de la causa: la causa no es solo un requisito para la existencia del contrato, sino que también lo es de su posterior vigencia, de forma que si hay una alteración significativa entre la prestación y contraprestación se rompe el sinalagma y, con él, la causa, ya que, como señala el primer inciso del art. 1274 del Código civil (LA LEY 1/1889), «En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte».
En realidad, casi nadie duda de que, una vez perfeccionado el contrato, si las circunstancias económicas se alteran radicalmente, se debe resolver o modificar el contrato. Sí se discute en la doctrina sobre el fundamento de tal posibilidad, siendo la justificación tradicional la de que existe una cláusula implícita en todos los contratos que determina que estos obligan mientras las circunstancias no se alteren, la conocida cláusula rebus sic stantibus. No es el momento de entrar en estas disquisiciones doctrinales, pero lo cierto es que, como se ha apuntado, parece más adecuado buscar la fundamentación en el principio de la buena fe que, además, está expresamente recogido en nuestro ordenamiento, cosa que no acontece con la referida cláusula. O acudir a la doctrina de la causa, aunque lo cierto es que la causa es legalmente solo un requisito para la existencia del contrato.
Ahora bien, lo que en realidad centra las discusiones, como no puede ser de otro modo, son los requisitos precisos para se produzca la resolución o la modificación del contrato O sea, lo que signifique alteración radical. Y es aquí donde es muy relevante la doctrina del Sentencia de 30 de junio de 2014. Y lo es porque la doctrina jurisprudencial tradicional ciertamente reconocía la existencia de la cláusula rebus sic stantibus, pero era muy restrictiva en su aplicación, de forma que, por un lado, la modificación en las condiciones económicas debía ser extraordinaria y radicalmente imprevista y, por otro, la desproporción entre prestación y contraprestación que tal modificación ocasionaba debía ser exorbitante y fuera de todo cálculo, hasta el punto de que se derrumbase el contrato. Por el contrario, la Sentencia del 2014 entiende que se debe abandonar esta tendencia y dotar a la figura de «una configuración plenamente normalizada» en línea —dice— con las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013, expresión esta que parece dar a entender que la doctrina referida no tiene el porqué aplicarse restrictivamente.
En concreto, se lee:
«Respecto de la cuestión de fondo que plantea el presente caso, en torno a la valoración del régimen de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, debe señalarse que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de la figura referenciada en un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, como corresponde a una cláusula “peligrosa” y de admisión “cautelosa”, con fundamento derivado del criterio subjetivo de la equidad y con una formulación rígida de sus requisitos de aplicación: “alteración extraordinaria”, “desproporción desorbitante” y circunstancias “radicalmente imprevisibles”; caso de la sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 1997, que es tomada como referente por la Audiencia Provincial.
Por contra, en la línea del necesario ajuste o adaptación de las instituciones a la realidad social del momento y al desenvolvimiento doctrinal consustancial al ámbito jurídico, la valoración del régimen de aplicación de esta figura tiende a una configuración plenamente normalizada, en donde su prudente aplicación deriva de la exigencia de su específico y diferenciado fundamento técnico y de su concreción funcional en el marco de la eficacia causal del contrato. Esta tendencia hacia la aplicación normalizada de esta figura, reconocible ya en las Sentencias de esta Sala de 17 y 18 de enero de 2013».
Expuesto lo anterior, la Sentencia realiza un extenso excurso, puede incluso que excesivo, sobre la cláusula rebus sic stantibus, en realidad sobre el tratamiento jurídico de la modificación sobrevenida de las circunstancias contractuales, de la que la cláusula es una fundamentación abandonada del porqué se acepta en determinadas circunstancias la resolución o la modificación contractual, manteniéndose el término, que quizá debería también abandonarse, para identificar la problemática por motivos de comodidad y tradición.
Finalmente, la Sentencia fija, en consonancia con el abandono de la restrictiva aplicación de la doctrina, lo que debe entenderse por «cambio de circunstancias suficiente»:
«Como se ha señalado, las citadas Sentencias de Pleno de 17 y 18 de enero de 2013 constituyen un punto de partida, o toma en consideración, hacia una configuración de la figura normalizada en cuanto a su interpretación y aplicación se refiere, de ahí que fuera de las trabas de la concepción tradicional, con una calificación de la aplicación de la figura como excepcional y extraordinaria, cuando no de peligrosa, se razone, conforme a los textos de armonización y proyectos europeos en materia de contratación (Principios Unidroit, PECL y propuesta de la Comisión General de Calificación), ya como tendencia, o bien como canon interpretativo, en pro de una normal aplicación de la figura sin más obstáculos que los impuestos por su debida diferenciación y el marco establecido de sus presupuestos y requisitos de aplicación que, de por si, ya garantizan una prudencia aplicación de la figura.
Ello se traduce, a diferencia de la doctrina jurisprudencial anterior, en la estimación, como hecho notorio, de que la actual crisis económica, de efectos profundos y prolongados de recesión económica, puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido. No obstante, reconocida su relevancia como hecho impulsor del cambio o mutación del contexto económico, la aplicación de la cláusula rebus no se produce de forma generalizada ni de un modo automático pues como señalan ambas Sentencias, y aquí se ha reiterado, resulta necesario examinar que el cambio operado comporte una significación jurídica digna de atención en los casos planteados, esto es, que la crisis económica constituya en estos casos un presupuesto previo, justificativo del cambio operado no significa que no deba entrarse a valorar su incidencia real en la relación contractual de que se trate; de ahí, que ambas Sentencias destaquen que la crisis económica, como hecho ciertamente notorio, no pueda constituir por ella sola el fundamento de aplicación de la cláusula rebus máxime, como resulta de los supuestos de hecho de las Sentencias citadas, cuando confundiéndose la tipicidad contractual de la figura se pretende su aplicación por la vía errónea de la imposibilidad sobrevenida de la prestación (1182 a 1184 del Código Civil).
En relación a la excesiva onerosidad hay que señalar que su incidencia debe ser relevante o significativa respecto de la base económica que informó inicialmente el contrato celebrado. Este hecho se produce cuando la excesiva onerosidad operada por dicho cambio resulte determinante tanto para la frustración de la finalidad económica del contrato (viabilidad del mismo), como cuando representa una alteración significativa o ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (conmutatividad del contrato). En este caso, las hipótesis son básicamente dos; que la excesiva onerosidad refleje un substancial incremento del coste de la prestación, o bien, en sentido contrario, que la excesiva onerosidad represente una disminución o envilecimiento del valor de la contraprestación recibida. En este contexto, y dentro de la fundamentación objetiva y de tipicidad contractual señalada, pueden extraerse las siguientes consideraciones de carácter general:
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• A). La base económica del contrato, como parámetro de la relevancia del cambio, esto es, de la excesiva onerosidad, permite que en el tratamiento de la relación de equivalencia sea tenida en cuenta la actividad económica o de explotación de la sociedad o empresario que deba realizar la prestación comprometida.
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• B). Desde esta perspectiva parece razonable apreciar la excesiva onerosidad en el incremento de los costes de preparación y ejecución de la prestación en aquellos supuestos en donde la actividad económica o de explotación, por el cambio operado de las circunstancias, lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación).»
Por tanto, y para empezar, se sienta que la actual crisis económica «puede ser considerada abiertamente como un fenómeno de la economía capaz de generar un grave trastorno o mutación de las circunstancias y, por tanto, alterar las bases sobre las cuales la iniciación y el desarrollo de las relaciones contractuales se habían establecido», afirmación de carácter general de gran trascendencia, en la medida en que es predicable de todos los contratos sinalagmáticos duraderos concertados antes de la crisis económica actual y que despliegan su eficacia durante la misma. Ahora bien, y como es obvio, para la aplicación de la doctrina se precisa, una vez sentada esta base general, analizar si en el concreto contrato analizado, ha tenido incidencia real la referida crisis económica, siendo razonable entender que ello es así cuando el cambio operado por la referida crisis «lleve a un resultado reiterado de pérdidas (imposibilidad económica) o a la completa desaparición de cualquier margen de beneficio (falta del carácter retributivo de la prestación)».
Tal circunstancia entiende la resolución comentada que se da en el supuesto objeto de la litis, en el cual una sociedad dedicada a la publicidad había contratado en 2006 con la sociedad dedicada al transporte municipal de Valencia la publicidad en sus transportes a cambio de un canon. Como sea que los ingresos por publicidad sufrieron un fuerte recorte, la sociedad planteó la reducción del canon, a lo que accedió el Juzgado de Primera Instancia y negó la Audiencia, cuya Sentencia casó el Tribunal Supremo, confirmando la de la instancia. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias previas debido a las serias dudas de derecho en la litis planteadas. A notar que el contrato establecía una elevación del canon si se lograban determinados ingresos por facturación, pero no lo contrario.
Se lee en la Sentencia:
«De modo que, conforme a lo expuesto, no parece que pueda imputarse dicho riesgo cuando por la transcendencia del mismo no cayera en la esfera de control de la parte en desventaja, ni razonablemente se tuvo en cuenta o se esperase que se tuviese en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato. Pues bien, esto es lo que ocurre en el presente caso de acuerdo con el análisis de las periciales practicadas, aceptadas en ambas instancias, en donde se desprende que aun siendo la empresa adjudicataria una empresa de relevancia del sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del negocio, no obstante, nada hacía previsible en el año 2006, momento de la contratación, del riesgo y la envergadura de la crisis económica que se revelaba dos años después de forma devastadora. De este contexto se comprende que en el momento de la contratación, de claras expectativas de crecimiento, solo se tuvieron en cuenta, de acuerdo con las prácticas negociales del sector, la participación de la empresa ofertante en el incremento esperado de la facturación en los años sucesivos, pero no la situación contraria o su posible modificación, caso que sí ocurrió, de forma llamativa, cuando dicha empresa, ya en la situación de crisis del sector, y desligada del anterior contrato, adapta su nueva oferta de adjudicación a la realidad del nuevo contexto económico. (…)
Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable incidencia en el contexto del mercado publicitario del transporte y su nota de imprevisibilidad en el marco de razonabilidad de la distribución asignación de los riesgos del contrato, la tipicidad contractual de la figura requiere, además, que dicha alteración o cambio de circunstancias produzca una ruptura de la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada.
En el presente caso, según la doctrina jurisprudencial expuesta, y siguiendo las periciales aceptadas por ambas instancias, cabe constatar dicha excesiva onerosidad que se desprende, de un modo claro, en el tránsito del ejercicio del 2008 al 2009, con el balance negativo, ante la caída desmesurada de la facturación, que no solo cierra con sustanciales pérdidas la concreta línea de negocio en cuestión, sino que compromete la viabilidad del resto de áreas de explotación de la empresa, en caso de cumplimiento íntegro del contrato según lo pactado.»
No cabe duda de que esta doctrina puede solucionar situaciones contractuales manifiestamente injustas, pero no puede dejar de realizarse a la misma tres consideraciones críticas:
En primer lugar, no parece del todo correcto decir, como hace la Sentencia al abandonar el criterio restrictivo en orden a la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, que ello se hace en línea con las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013. En efecto y centrándonos en la primera de ellas (Ponente, Francisco Marín Castán), señalar que parece el negativo de la comentada: en el supuesto objeto de su litis, unos particulares solicitaban la resolución de una compraventa de inmueble al no haber obtenido la financiación necesaria (el supuesto de hecho de la litis de la Sentencia de 2014 analiza un contrato interempresarial o mercantil). La Sentencia de instancia rechaza la demanda (la del 2014 la estimó), la de la Audiencia revoca esta (como la del 2014) y contra la misma se alza la sociedad vendedora, casando el Supremo la resolución de la Audiencia y confirmando la de primera instancia (también como la del 2014, aunque la Sentencia de instancia es, como queda dicho, de signo contrario).
Pues bien, se lee en la Sentencia de 2013:
«La cláusula o regla rebus sic stantibus [estando así las cosas] trata de solucionar los problemas derivados de una alteración sobrevenida de la situación existente o circunstancias concurrentes al tiempo de la celebración del contrato, cuando la alteración sea tan acusada que aumente extraordinariamente la onerosidad o coste de las prestaciones de una de las partes o bien acabe frustrando el propio fin del contrato. Reconocida dicha regla por la jurisprudencia, esta se ha mostrado siempre, sin embargo, muy cautelosa en su aplicación, dado el principio general, contenido en el art. 1091 CC (LA LEY 1/1889), de que los contratos deben ser cumplidos (p. ej. SSTS 10-12-90, 6-11-92 y 15-11-00). Más excepcional aún se ha considerado su posible aplicación a los contratos de tracto único como es la compraventa (SSTS 10-2-97, 15-11-00, 22-4-04 y 1-3-07), y por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria (…).
Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya de quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla (SSTS 27-6-84, 17-5-86, 21-2-90 y 1-3-07)».
En segundo lugar, el transformar una doctrina de uso excepcional en lo que se denomina una «configuración plenamente normalizada» de la misma, el sentar que la actual crisis económica puede modificar sobrevenida y suficientemente las circunstancias tenidas en cuenta al contratar en un momento anterior a la misma, el fijar que unas pérdidas continuadas o la desaparición de los beneficios implica una excesiva onerosidad y el no imponer las costas, puede conformar un cúmulo de circunstancias que dé incentivos a muchos contratantes a intentar una resolución o una revisión judicial de sus contratos. Se puede así abrir un nuevo foco de litigios. Y no es ocioso señalar que una de las razones fundamentales de los autores que se oponían a la admisión de la cláusula rebus sic stantibus era precisamente que la misma acarrearía una gran litigiosidad, afectándose finalmente la seguridad jurídica y, en el sector mercantil, la del tráfico. Y a notar que los litigios serán de resultado incierto, ya que, al final, la línea jurisprudencial remite a la valoración del caso concreto por el juzgador, y complejos, ya que en su seno no será infrecuente que se practiquen varias pericias —de tipo económico y ante un juez civil, no mercantil—. Además, si se llega no a la resolución del contrato, sino a su modificación, se añade una nueva variable de muy difícil fijación: ¿cuál debe ser el alcance de la modificación? ¿Lo suficiente para que no haya pérdidas? Por todo ello, no era descabellado partir de la base de la aplicación restrictiva de la doctrina, máxime en las relaciones interempresariales y en un ordenamiento jurídico que abandonó durante la codificación tanto la cláusula rebus sic stantibus —que volvió a aparecer al final de la Gran Guerra— como el requisito del justo precio en la compraventa y la lesión como causa general de la rescisión de los contratos. Y que en el art. 57 del Código de comercio (LA LEY 1/1885) dispone ciertamente en su primer inciso que «Los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe», pero en su segundo añade que «según los términos en que fueren hechos y redactados».
En tercer lugar, la línea que separa las circunstancias extraordinarias con el riesgo de empresa se difumina quizá excesivamente o, si se prefiere, una aplicación poco rigurosa de esta línea jurisprudencial puede eliminar las diferencias. En un entorno de economía de mercado y por lo que se refiere al menos a las relaciones interempresariales, el riesgo de pérdida debe asumirse por cualquier empresario y dicho riesgo no solo es debido a la circunstancia de que en el momento de contratar este realice una inadecuada valoración de costes/beneficios o de expectativas, sino también a una evolución negativa del mercado, previsible o no, de forma que la doctrina expuesta parece que, al final, viene a determinar que el riesgo de pérdida debido a la evolución negativa del mercado debe ser compartido si la evolución es relevante e imprevista. Y en relación con ello, ¿podrá sobre la base de esta doctrina un empresario pretender una modificación a su favor de la prestación de la otra parte basada en que parte del beneficio obtenido por esta es debido a una excepcional expansión del mercado? La lógica de la doctrina expuesta parece inclinar a la respuesta afirmativa y, por ende, a más litigiosidad.