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    Indemnización de daños y perjuicios por boicot a raíz cártel del seguro de daños decenal (SDD): Notas a propósito de la sentencia del juzgado mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014 (MUSAAT v. ASEFA, CASER y SCOR)

    Francisco Marcos Fernández (1)

    Profesor de IE Law School

    LA LEY mercantil, 29 de Julio de 2014, Editorial LA LEY

    Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 16, Primer semestre de 2015, Editorial LA LEY

    INTRODUCCIÓN

    Hace un par de años me preguntaba retóricamente, por qué la sanción de más de €120 millones, que la CNC impuso a las aseguradoras MAPFRE, ASEFA y CASER y a las reaseguradoras SCOR, Suiza y ünchener por su participación en el cártel del seguro decenal de daños (en adelante SDD), podría no engendrar reclamación alguna de daños por los perjudicados por el cártel. (2)

    A pesar de que la resolución de la CNC de 2009 estimaba que las primas infladas del seguro decenal entre 2002 y 2008 habrían supuesto un sobreprecio de más de €242 millones para los tomadores de pólizas de ese seguro, (3) diversas razones me hacían pensar entonces que probablemente no habría reclamaciones de daños.

    A primera vista creo que mis ideas se han visto confirmadas por la realidad, aunque es cierto que algunas de las empresas inmobiliarias que habrían sido víctimas del cártel puedan haber dirigido comunicaciones extrajudiciales a las cartelistas a los efectos de interrumpir la prescripción de sus eventuales reclamaciones de daños y perjuicios. Más tarde, la anulación de la resolución de la CNC por cinco sentencias de la sección 6ª de la Audiencia Nacional (4) (aunque todas ellas están recurridas en casación ante la sala 3ª del Tribunal Supremo, con la intervención como amicus curiae de la Comisión Europea), (5) corroboraba que cualquier eventual reclamación de daños podría resultar infructuosa. Aunque es difícil extraer una conclusión común de los dispares pronunciamientos de la Audiencia Nacional, (6) de ellos parece deducirse la idea de que la conducta de las aseguradoras y reaseguradoras no sería ilícita, (7) con lo que faltaría la base principal para una ulterior reclamación de daños.

    El trabajo que entonces publiqué se refería exclusivamente a las posibles reclamaciones de daños por los efectos explotativos del cártel, que a primera vista serían los más relevantes y cuantiosos. (8) Sin embargo, entre las muchas cuestiones que suscitaban esas hipotéticas reclamaciones de las víctimas explotadas por el cártel se encontraba la relativa a quién habría sido el efectivamente perjudicado por el cártel -esto es, si los tomadores del seguro habrían desplazado el sobreprecio en las primas derivadas del cártel a los adquirentes de los inmuebles asegurados (passing-on) (9) -.

    Adicionalmente, el propio relato fáctico de la CNC en su resolución contemplaba la existencia de otros perjudicados por los efectos excluyentes y de cierre del mercado como consecuencia del cártel. (10) En concreto, la CNC aludía in extenso al intento de MUSAAT de operar en el mercado con un producto diseñado al margen de las prescripciones del cartel. (11) Por ello, no fue una sorpresa que en enero de 2012 MUSAAT demandase a las aseguradoras ASEFA y CASER y a la reaseguradora SCOR para que se declarase que habían infringido los artículos 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) (12) y 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (LA LEY 6/1957) (13) y para que la indemnizasen por los daños y perjuicios provocados por su conducta -que estimaba en más de 23 millones de €-.

    La reciente sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014 (no 88/2014, procedimiento ordinario 24/2012) resuelve en primera instancia la reclamación de MUSAAT, y es el primer pronunciamiento de la jurisdicción civil que tiene alguna relación con el cártel del seguro decenal. La sentencia tiene interés como muestra más de la incipiente aplicación privada de las normas de defensa de la competencia en España, (14) pero sobre todo por las cuestiones que suscita sobre su interacción con el simultáneo devenir de la aplicación pública de la legislación antitrust al caso. Estos breves apuntes analizan críticamente la sentencia y su fundamentación (infra §2), para después evaluar la decisión de la jurisdicción civil en el contexto de la aplicación integral de las normas de defensa de la competencia (infra§ 3). La reclamación de MUSAAT no es una típica acción follow-on, sino que se anticipa a la firmeza de las decisiones (sancionadoras) en vía contencioso-administrativa (infra §3.1) y se construye sobre un elemento parcial y accesorio al cártel del SDD, que incluso podría haberse concebirse de manera aislada de él (infra §3.2).

    1. La exclusión de MUSAAT

    Dado que en 2006 no había competencia en el mercado del seguro decenal de daños (SDD), MUSSAT consideró que existía una oportunidad de negocio para crecer en ese mercado, ofreciendo pólizas de SDD con primas más bajas. Ello era posible porque planeaba utilizar contratos de reaseguro no proporcional por exceso de pérdidas para desplazar el riesgo a una compañía reaseguradora (también denominado "reaseguro bajo modalidad XL").

    Sin embargo, el único reaseguro utilizado en aquel momento en el mercado era un reaseguro proporcional por cuota. La generalización de los tratados de reaseguro proporcionales por cuota como único tipo de reaseguro disponible en el mercado de SDD daba lugar a una situación que generaba una gran dependencia de las reaseguradoras de las aseguradoras cedentes. El reaseguro proporcional por cuota "implica que el reasegurado cede a la reaseguradora una proporción fija del negocio dentro del ámbito del contrato de reaseguro". (15)

    De hecho, como la CNC explica en su resolución, la clave de la eficacia del cartel del SDD radicaba en el empleo por todas las aseguradoras directas de un sistema de reaseguro obligatorio proporcional o cuota parte. (16)

    Las reaseguradoras no ofrecían esquemas contractuales de reaseguro alternativos en los que el reasegurado tuviera la opción de decidir qué riesgos cedía y la reaseguradora se comprometiese a tomar lo que se le cediese. El reaseguro proporcional por cuota se suele utilizar para riesgos homogéneos, y cuando existe dificultad de prever el índice de accidente o pérdida, y es el tipo de reaseguro más rentable para las compañías reaseguradoras. Proporciona a las reaseguradoras un flujo de negocio continuo y equilibrado, en el que se cede una cuota parte proporcional de todas las primas, independientemente de su importe. Naturalmente también se transfiere una proporción similar de exposición al riesgo. La cesión automática empuja a la reaseguradora y al reasegurado a una comunidad de intereses, en la que las pólizas de SDD redactadas por las entidades aseguradoras tienen un impacto directo e inmediato en el negocio de las reaseguradoras. Ello confiere mayor poder y participación a las reaseguradoras en el funcionamiento del SDD, permitiéndolas controlar distintas características de la prima y de la exposición al riesgo, mediante la imposición de condiciones y requisitos en las pólizas de SDD y, especialmente, una prima mínima.

    En un principio MUSAAT encontró una compañía reaseguradora dispuesta a contratar un reaseguro no proporcional por exceso de pérdidas (Hannover RE), lo que le habría permitido ofrecer sus nuevas pólizas de SDD en 2007, pero Hannover RE retiró su propuesta en diciembre de 2006, alegando expresamente las presiones recibidas de otras compañías de seguro y reaseguro. (17)

    Con posterioridad, MUSAAT pudo configurar pólizas de SDD pero, como consecuencia del boicot y de las medidas de presión de ASEFA, CASER y SCOR, se vio obligada a contratar -en secreto y con compromiso de confidencialidad- con varias reaseguradoras un reaseguro proporcional o cuota parte del 15% sobre los siniestros cuyo valor no excediera de 500.000€ más un reaseguro no proporcional de exceso de pérdidas para sumas superiores a 500.000€. (18)

    2. La sentencia del juzgado mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014

    La sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo pasado (no 88/2014, procedimiento ordinario 24/2012) condena a las aseguradoras ASEFA y CASER y a la reaseguradora SCOR a pagar a MUSAAT una indemnización de 3.550.615,7€ por los daños y perjuicios derivados de los actos de boicot y retorsión contra ella, en violación de los artículos 1 LDC y 101 del TFUE (LA LEY 6/1957).

    Los hechos causantes de los daños que MUSAAT reclama están íntimamente ligados a los enjuiciados y sancionados por la CNC, pero técnicamente la sentencia no se construye como un típico pronunciamiento follow-on, y presenta diversos extremos de interés que esta breve nota comenta. Como en cualquier indemnización de daños y perjuicios, es necesario detenerse en la acción ilícita de los condenados (infra §2.1 y 2.2) y en su culpabilidad (infra §2.3), en el daño indemnizable (infra §2.4) y en la relación de causalidad del acto ilícito con el daño (infra §2.5). Finalmente, es preciso comprobar, como hace la sentencia, si la reclamación es extemporánea, o se realiza transcurrido el plazo de prescripción establecido legalmente (infra §2.6).

    2.1. El acto ilícito: del cártel al boicot

    MUSAAT ejercitó una acción de responsabilidad extracontractual basada en el art. 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (y, subsidiariamente, una acción de competencia desleal con arreglo al artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991)). (19) MUSAAT no funda su reclamación en la existencia y los efectos directos del cartel. La reclamación de MUSAAT se construye sobre actos ilícitos distintos (los actos de boicot y de retorsión en su contra), que se produjeron a la par que se organizaba el cártel -entre finales de 2006 y principios de 2008-, como consecuencia de aquel.

    En efecto, el boicot formaba parte de los mecanismos auxiliares de vigilancia de cumplimiento del cártel (y de hecho, la CNC lo consideró como un agravante a la hora de sancionar la conducta anticompetitiva de tres de las cartelistas). Aunque pueden imaginarse actos de boicot como conductas anticompetitivas independientes, (20) en este caso concreto, el boicot a MUSAAT constituía una medida de aplicación y cumplimiento del acuerdo de fijación de precios mínimos del SDD. Por ello, la CNC consideró que se trataba de una infracción única, compleja y continuada, en violación de los arts. 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE (LA LEY 6/1957), consistente en un cártel que operó en el mercado español del SDD entre 2002 y 2007. (21) Como es sabido, el acuerdo de fijación de precios mínimos operaba a nivel horizontal entre competidores (aseguradoras por una parte y reaseguradoras por otra) y vertical entre aseguradoras y reaseguradoras. Pero adicionalmente, se integraba en la infracción también la vigilancia de "que el acuerdo de precios mínimos era respetado por las partes y por todo el mercado, y en caso de detectarse incumplimientos ponerlos en conocimiento de los miembros del cártel de precios mínimos para, en su caso, adoptar medidas de presión, retorsión y boicot." (22)

    A raíz de la evidencia fáctica aportada por MUSAAT, parcialmente coincidente con la contenida en la resolución de la CNC, la jueza concluye que los actos de ASEFA, SCOR y CASER también son constitutivos de un boicot prohibido por el artículo 1.1 LDC y 101.1 TFUE (LA LEY 6/1957). A tales efectos se sirve de la prueba facilitada por MUSAAT sobre sus relaciones y comunicaciones con el bróker Aon Re Iberia, con la agencia de suscripción Diagonal y de éstas con Hannover Re. También tiene en cuenta las comunicaciones de ésta última con CASER y varias comunicaciones internas entre directivos de ASEFA y SCOR (sobre todo los documentos no 17 a 20 que acompañan a la demanda). (23) La sentencia acredita con todo detalle como la oferta inicial de Hannover Re de reasegurar la nueva póliza de SDD que MUSAAT planeaba ofrecer en el mercado fue retirada tras las presiones que Hannover Re recibió de sus clientes si la mantenía.

    La consideración del boicot como ilícito antitrust no es dudosa: "Toda conducta que pretende inducir o requerir a otro sujeto para que no contrate, o anule sus vínculos negociales con un tercero, representa una concreción de la cláusula general de prohibición de los acuerdos o decisiones contenidos en el mencionado art. 1LDC". (24) En este caso el boicot a MUSAAT sería un boicot indirecto o secundario, y se habría articulado como una relación triangular a dos niveles.

    En el primer nivel, la reaseguradora Hannover Re sería el destinatario del boicot, y las boicoteadoras (ASEFA, SCOR y CASER) habrían desplegado acciones múltiples para presionarle a efectos de que retirara su oferta inicial a MUSAAT. (25) La juez comprueba que las presiones a Hannover Re para obstruir la iniciativa de MUSAAT en el mercado procedían de ASEFA, SCOR y CASER. Además, el boicot no sólo habría tenido como destinatario a Hannover Re sino también a cualquier otra reaseguradora dispuesta a romper la disciplina de mercado existente. (26)

    De otra parte, en el segundo nivel el boicot también se extendió, aguas abajo, a los posibles encargados de comercializar en el mercado (en particular, entidades bancarias y de crédito) el nuevo SDD de MUSAAT. (27)

    Todo ello lleva a la juez a concluir que "se deduce la intervención, como poco, de las tres codemandandas en la concreta conducta consistente en realización de actos de presión a la reaseguradora Hannover RE, y a otras entidades reaseguradoras, a fin de que no proporcionaran el concreto reaseguro a MUSAAT." (28)

    La inserción del boicot en el cártel lleva a la juez a concluir que el boicot estaría prohibido por los arts. 1.1 de la LDC y 101.1 del TFUE (LA LEY 6/1957), sin que fuera de aplicación el Reglamento UE de exención por categorías del sector del seguro decenal (a la sazón Reglamento CE no 358/2003, de 27 de febrero (LA LEY 3687/2003)). (29) A mi juicio, este paralelismo en el tratamiento del cártel y del boicot no es correcto y resulta excesivo. La cuestión no es baladí: a diferencia del cartel, el boicot no podría beneficiarse de la exención por categorías. Los actos de coacción y presión económica desarrollados (al menos) por ASEFA, SCOR y CASER constituyen una fórmula ilícita de comportamiento en el mercado, que atenta de manera grave contra la libre competencia, provocando un quebranto sustancial en la posición de MUSAAT en el mercado. En otras palabras, incluso si el intercambio de información y la fijación de primas por las aseguradoras MAPFRE, ASEFA y CASER y las reaseguradoras SCOR, SUIZA y MÜNCHENER dejaran de considerarse antijurídicas al ampararse en el Reglamento UE de exención por categorías en materia de seguros, la cobertura de la exención jamás alcanzaría a las conductas destinadas a forzar a otras aseguradoras y reaseguradoras a aplicar esas primas mínimas. (30) La decisión de MUSAAT de configurar sus pólizas SDD de manera diferente (en lo relativo al reaseguro) y a precios más bajos que la competencia es libre y no podría verse distorsionada por la eficacia de una eventual exención del cártel que amparase la coacción y presiones en su contra. La coacción y retorsión son inadmisibles y están prohibidas independientemente de la finalidad que persigan. (31)

    2.2. Los responsables del boicot

    Una de las cuestiones controvertidas en la decisión comentada y que eventualmente pueden discutirse es la relativa a la autoría de los actos y medidas de boicot, presión y desprestigio contra MUSAAT, y la responsabilidad por los mismos, pues –siempre según la sentencia- la demanda era relativamente imprecisa sobre el particular y "tal indefinición se convierte en un argumento a mayor abundamiento para desestimar la delegación de la autora". (32)

    MUSAAT entabló su reclamación contra ASEFA, SCOR y CASER porque estas son las condenadas por la CNC con el agravante de boicot. Según la sentencia, la prueba de su implicación en el boicot es clara, pero también considera que eventualmente las responsables podrían ser más. (33) La conexión del boicot con el cártel resulta inevitable. La propia CNC en su resolución considera que el resto de las cartelistas, en particular las reaseguradoras Suiza y Munchener, pero también Mapfre (aunque a esta última después no le aplica el agravante), serían responsables de las medidas de vigilancia y cumplimiento del cártel. (34) En el fondo el boicot formaba parte de esas medidas, y aunque conceptualmente constituya una infracción autónoma, algunas medidas de vigilancia y cumplimiento del cártel serían el eslabón previo al boicot, y podría ser difícil de distinguirlas.

    2.3. La culpabilidad (imputación subjetiva)

    La sentencia no se refiere al elemento subjetivo de la actuación de los boicoteadores, quizás dándola por supuesta, pero consiste en la previsibilidad de que la actuación (ilícita) por ellos desplegada provocase daños al boicoteado (MUSAAT). Ciertamente, la resolución de la CNC y las pruebas aportadas por MUSAAT contienen elementos suficientes para acreditar la existencia de culpa de ASEFA, SCOR y CASER a efectos de la posible acción de daños. (35)

    En efecto, parece evidente en este caso que los actos de boicot y presión desarrollados por ASEFA, SCOR y CASER se realizan a sabiendas de que impedirían o dificultarían sobremanera el lanzamiento y colocación en al mercado por el boicoteado de una póliza de seguro decenal en condiciones diferentes a las prescritas por el cártel.

    2.4. El daño indemnizable y su estimación

    A resultas del boicot MUSAAT sufrió un daño, derivado de la imposibilidad o mayor coste del lanzamiento y colocación en el mercado de la póliza alternativa de seguro decenal que había proyectado. En este caso, el daño indemnizable sería la diferencia entre la situación patrimonial de MUSAAT si no se hubiera producido el boicot y la situación existente una vez que el boicot se ha verificado, e incluye tanto las pérdidas sufridas como las ganancias dejadas de obtener (art. 1106 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). MUSAAT reclamaba el resarcimiento tanto del lucro cesante (infra §2.4.1) como del daño emergente (infra §2.4.2).

    2.4.1. Lucro cesante

    MUSAAT considera que el boicot le produjo un grave perjuicio en la comercialización de la nueva póliza de SDD que había diseñado para lanzar al mercado en 2007. Según MUSAAT, sus ventas de ese producto a lo largo de 2007 se vieron mermadas por el boicot, y hubieran sido mayores de no haberse producido éste. (36) Adicionalmente, las medidas de presión y de retorsión contra MUSAAT y sus productos y la campaña de desprestigio habrían hecho mella en la penetración del SDD de MUSAAT en el mercado.

    Sin embargo, la sentencia estima que los anteriores extremos no han sido probados por MUSAAT. Para la juez que hubiera habido boicot no necesariamente habría de conducir a unas menores ganancias de MUSAAT pues, aún con todo, ésta colocó su producto en el mercado y aparentemente mejoró su posición en el mercado de SDD. Otra cosa hubiera sido que MUSAAT hubiera acreditado que un "número significativo de (potenciales) clientes contratara otros productos debido precisamente a las conductas que se reprochan a las demandadas" (37) . Por todo ello, la sentencia excluye, por falta de prueba, la existencia de un lucro cesante indemnizable. (38)

    2.4.2. Daño emergente

    Además, MUSSAT reclamó la indemnización de los daños causados por el boicot al obligarla a contratar el reaseguro en condiciones más onerosas de las inicialmente acordadas con Hannover re. Como dice la sentencia,"Inicialmente Hannover estaba dispuesta a ofertar un reaseguro XL. Sin embargo MUSAAT finalmente hubo de contratar reaseguro XL y reaseguro proporcional cuota parte del 15% que cubre la prioridad –los primeros 500.000 pero donde MUSAAT paga el 15% de todas las primas, con la reaseguradora, lo que obviamente no le ha resultado "gratis" a MUSAAT, con lo que los cálculos que cuantifican el daño emergente en "0" euros o por un importe anecdótico, son directamente descartables por contrarios a la lógica empresarial y económica". (39)

    Por tanto, la sentencia concede a MUSAAT la indemnización del coste adicional del reaseguro como consecuencia del boicot y medidas de presión, que la forzaron a firmar contratos de reaseguro más caros para poder ofrecer su producto al mercado (3.550.615,7€). (40)

    2.4.3. Objeto y valoración de los informes periciales

    Tanto MUSAAT como las demandadas acompañaron sus alegaciones jurídicas de informes periciales que estiman el importe de la indemnización de daños y perjuicios reclamada por el demandante. Como es sabido, la presentación de estos informes está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LECiv (LA LEY 58/2000)), "cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes" (art. 335.1 de la LECiv (LA LEY 58/2000)). (41) El cálculo de la indemnización de daños y perjuicios por las violaciones de las normas de competencia es un ejercicio que requiere análisis y simulaciones económicas que presentan cierta complejidad.

    Los peritos deben emitir su informe con arreglo al principio de veracidad y objetividad "tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes" (art. 335.2 de la LECiv (LA LEY 58/2000)).

    La sentencia realiza interesantes reflexiones sobre los informes periciales: "no es objeto de la pericia el acreditar y valorar la concurrencia de la relación de causalidad sobre la conducta ilícita y el daño. Sin embargo ésta ha de abarcar la realidad o no de los daños reclamados y su valoración, acudiendo cuando ello sea posible a elementos objetivos [-beneficios netos habituales en el mercado, evolución histórica de ingresos empresariales del sector o de la propia empresa, comportamiento del sector en anteriores crisis cíclicas, etc.-] para valorar las esperanzas, expectativas, previsiones y perspectivas económicas y de mercado futuras". (42)

    Como recientemente ha tenido ocasión de afirmar el Tribunal Supremo al hilo de una de las reclamaciones de indemnización de daños del cártel del azúcar, dada "la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita […] lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos."El perito debe seguir "un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes". (43)

    En este caso en particular, el cálculo pericial del daño estima los costes adicionales que MUSAAT debió afrontar por efecto del boicot, pero la juez censura que los informes periciales de los demandados se extralimiten y realicen valoraciones jurídicas sobre la conducta enjuiciada que escapan de su objeto y alcance legales. (44)

    2.5. La relación de causalidad (imputación objetiva)

    El tercer elemento de la responsabilidad civil reclamada por MUSAAT es la relación de causalidad entre el boicot y el daño que las aseguradoras y la reaseguradora demandada le han ocasionado. El requerimiento de ASEFA, SCOR y CASER es causante directo de las decisiones adoptadas por los destinatarios del boicot en perjuicio de MUSAAT. Como en cualquier acto de boicot, la relación de causalidad existe aquí entre los boicoteadores, los destinatarios del boicot y el boicoteado, es una relación directa, pero aquí se produce a dos niveles. En ambos planos, la consecuencia última es el quebranto de la posición de MUSAAT en el mercado.

    En efecto, ASEFA, SCOR y CASER dirigieron sus amenazas y presiones a Hannover Re y a otras reaseguradoras(primer nivel) con el propósito de que MUSAAT no pudiera configurar y lanzar al mercado las pólizas de SDD que había planeado.

    Además, los hechos hablan de que el boicot se dirigió a comercializadoras de pólizas de SDD en el mercado (segundo nivel), con el propósito de hacer fracasar la colocación de las nuevas pólizas de SDD en el mercado por diversas entidades financieras. (45)

    Ciertamente, del relato de los hechos que se realiza en la sentencia puede deducirse que el boicot fue más eficaz y, por tanto, la relación de causalidad más robusta, en el primer nivel, pues a través del boicot ASEFA, SCOR y CASER consiguieron tanto retrasar el lanzamiento de la póliza de SDD por MUSAAT como encarecerla. Por tanto, existe una relación de causalidad adecuada entre las actuaciones de ASEFA, SCOR y CASER y el daño, porque era probable que provocaran daños a MUSAAT, aunque la asignación y reparto del daño entre cada una de ellas no parece un ejercicio sencillo (tampoco es necesario, dado que la jurisprudencia en materia de responsabilidad extracontractual establece la solidaridad cuando hay pluralidad de agentes). Por ello, es razonable que la juez concluya que: "debe partirse de la apreciación de la conjunta actuación de las partes que impide la individualización de la causación del daño, de ahí que, en su caso, proceda la conducta conjunta y solidaria". (46)

    2.6. El plazo de prescripción

    Uno de los argumentos de defensa de ASEFA, SCOR y CASER es que la reclamación de MUSAAT estaba prescrita. La prescripción se habría producido si hubiera transcurrido más de un año desde el momento en el que las acciones pudieron ejercitarse y MUSAAT hubiera conocido el boicot de las demandadas (artículos 1968.2 (LA LEY 1/1889) y 1969 del CC (LA LEY 1/1889) y el art. 35 de la LCD).

    La sentencia estima que el hecho de que MUSAAT sufriera los actos de boicot y retorsión a finales de 2006 y durante 2007 no supone que el dies a quo comenzara entonces. Para la juez el conocimiento de la entidad de los perjuicios causados y la identidad de los boicoteadores sólo fue posible cuando se adoptó la resolución de la CNC. (47) El dies a quo sería el momento del conocimiento de la resolución por MUSAAT, pues sólo entonces estaría en condiciones de concretar los términos de la reclamación de daños y perjuicios. (48)

    3. La aplicación privada a la sombra de la aplicación pública

    La sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014 resulta de interés pues algunos de sus pronunciamientos parecen oponerse a las sentencias dictadas por la Audiencia Nacional en 2012 y 2013 en los recurso presentados contra la resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009. (49) Se trata de un pronunciamiento follow-on atípico, anticipado y parcial, porque aunque se produce a continuación de la resolución de la CNC sobre el asunto, se dicta sin que la resolución fuera todavía firme. (50) Además, constituye de una suerte de decisión follow-on parcial o relativa, pues la sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid no se pronuncia directamente sobre el cártel del SDD, que era la conducta que principalmente se ventilaba en los recursos ante la Audiencia Nacional, sino sobre el boicot que existió como consecuencia del cartel.

    3.1. Acción follow-on anticipada

    Por lo que atañe a la falta de firmeza de los pronunciamientos de la CNC y en sede contencioso-administrativo, cuando la juez de lo mercantil decide la reclamación planteada por MUSAAT, ya se han dictado todas las sentencias de la AN que anulan la resolución de la CNC 12 de noviembre de 2009. Sin embargo, a la vista de la prueba aportada por el demandante (parcialmente coincidente con la que motivó la decisión de la CNC), la juez hace una apreciación de la conducta de las demandadas diferente de la realizada por la Audiencia Nacional. Para ella hubo boicot, lo que mayormente la Audiencia Nacional niega.

    La juez afronta esta cuestión con una amplia referencia a la reciente doctrina emanada de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala Civil) de 7 de noviembre de 2013 en el caso de los daños del cártel del azúcar (cuyos FD 2º, 3º y 4º reproduce en su integridad), (51) que se emplean como argumento para separarse de los fallos de la Audiencia Nacional. La referencia no es inoportuna aunque el supuesto de hecho es diferente del allí planteado: en aquel caso la condena y la sanción impuesta por las autoridades de competencia eran firmes y se referían a la existencia o no de un cártel (aquí no hay firmeza y por eso cabe considerar a la acción follow-on como anticipada).

    Como es sabido, desde 2007 la legislación española de defensa de la competencia posibilita escenarios alternativos para la aplicación del derecho de defensa de la competencia. La nota común a muchos de ellos es la mayor complejidad e incertidumbre que ello pueda suscitar para los litigantes en estos casos. (52) Entre ellos, es posible que la aplicación privada siga a la aplicación pública a pesar de que ésta no haya concluido todavía en una sentencia firme y, por tanto, puedan existir contradicciones entre los fallos en la vía contencioso-administrativa y en la vía civil. (53)

    En este caso, la juez contradice a la Audiencia Nacional cuando dice que hubo boicot, (54) construyendo de este modo una "explicación adecuada a la divergencia radical entre los hechos tomados en consideración entre una y otra sentencia." (55) El diferente pronunciamiento de la juez de lo mercantil se fundamenta en los elementos probatorios aportados por MUSAAT, pero también realiza una valoración distinta de los hechos, que en su sentencia se limita al boicot: una conducta típica y antijurídica que puede considerarse autónoma y que perfectamente puede deslindarse del cártel.

    3.2. Acción follow-on parcial o relativa

    Los daños reclamados proceden del boicot, no del cártel. La juez ciñe su decisión el boicot realizado por ASEFA, SCOR y CASER. El boicot constituye uno de los cargos de la resolución de la CNC (que lo integra en una infracción singular a los efectos del procedimiento sancionador). Por tanto, se trata de un elemento parcial de la decisión de la CNC: el boicot constituía uno de los medios idóneos para dar coherencia y eficacia al cártel del SDD. Aunque el boicot estaría prohibido por sí mismo de forma autónoma, la CNC lo engloba en la calificación de infracción única y compleja. (56)

    La sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid se apoya tan sólo parcial y mínimamente en la resolución de la CNC. Desgaja de la infracción compleja sancionada por la CNC el boicot. Hipotéticamente, los actos de boicot de ASEFA, SCOR y CASER (con el único propósito de perjudicar a MUSAAT en el mercado de SDD) podrían aislarse del cártel preexistente, de manera que incluso la anulación de la resolución de la CNC en lo atinente al cártel no impidiera la posible existencia y éxito de reclamaciones de daños y perjuicios por el boicot.

    De este modo se salvaría la aparente incoherencia entre el posible resultado de la aplicación pública de la legislación de defensa de la competencia al cártel del seguro decenal y la aplicación privada a instancias de una compañía que sufrió un boicot que, aunque se era accesorio del cártel, es una conducta típica y antijurídica independiente, que además no puede beneficiarse de la exención por categorías del sector asegurador. (57)

    CONCLUSIONES

    La sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014 (MUSAAT v. ASEFA, SCOR y CASER) presenta un interesante supuesto práctico sobre la aplicación de la legislación de defensa de la competencia en España por diversas razones.

    La decisión judicial tiene interés en sí misma pues analiza el boicot a MUSAAT en el mercado de SDD. Las medidas de exclusión y entorpecimiento a MUSAAT constituirían medidas de vigilancia y cumplimiento del cártel del SDD. La sentencia considera probado el boicot y concede a MUSAAT una indemnización de más de 3 millones de € por los daños causados (cifrados en el sobrecoste que hubo de soportar para reasegurar sus pólizas de SDD).

    De otro lado, la sentencia tiene interés porque es inevitable relacionarla con el devenir de la decisión de la CNC en la vía contencioso-administrativa. La anulación por la Audiencia Nacional de la resolución de 12 de noviembre de 2009 sobre el cártel seguro decenal (recurrida ante el Tribunal Supremo) pone en entredicho la existencia del cártel.

    En lo relativo al boicot de ASEFA, SCOR y CASER, la contradicción de la sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid y las sentencias de la Audiencia Nacional puede parecer insalvable, aunque la juez de lo mercantil presenta un relato del boicot más amplio y rico del que figuraba en la resolución de la CNC, y ello puede explicar la divergencia. Adicionalmente, las características tipológicas de los actos de boicot como actos de coacción, obstrucción e instigación económica en el mercado, los hace ilícitos y inadmisibles en todo caso, y ello justifica plenamente el fallo del juzgado mercantil no 12.

    A pesar de todo, cabe pensar que en la resolución de los recursos de apelación contra la sentencia juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid, la decisión de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid pueda verse condicionada por el resultado de los recursos de casación interpuestos contra las sentencias de la Audiencia Nacional que anularon la resolución de la CNC sobre el cártel del seguro decenal. En mi opinión, ocurre todo lo contrario, la reclamación de MUSAAT es un supuesto follow-on parcial y relativo, que puede perfectamente construirse al margen del cártel (la juez no emplea el término "cártel" en la sentencia salvo cuando figura en los textos citados de la resolución de la CNC o es mencionado por las partes en su argumentación), y aunque el Tribunal Supremo concluya que no hubo cártel (porque estime que la conducta típica de las aseguradoras y reaseguradoras en el mercado del SDD no es antijurídica por quedar cubierta por la exención), como aquí se ha argumentado es perfectamente plausible que la Audiencia Provincial entienda que el boicot sí existió.

    (1)

    (francisco.marcos@ie.edu). Se agradecen los comentarios de Jesús Alfaro, Ignacio Díez Picazo, Antonio Robles y Ainhoa Veiga a un borrador previo de esta nota. Naturalmente, ni los errores ni las opiniones que en ellas se contengan son de su responsabilidad.

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    (2)

    Véase Francisco Marcos, "¿Por qué puede no haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?", en L. Velasco et al (dirs.) La aplicación privada del Derecho de la Competencia, Lex Nova 2011, págs. 303-335 (disponible en ingles como Working Paper, IE Law School WPLS10-09, "Why There Might Not Be Many Damage Claims Arising from the Spanish Property Insurance Cartel?". El funcionamiento del cártel a la luz de la información extraíble de la resolución de la CNC se explica en Francisco Marcos, "The Spanish Property Insurance Cartel", Connecticut Insurance Law Journal, vol. 18/2 (2012) págs. 79-101.

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    (3)

    RCNC de 12 de noviembre de 2009, S/0037/08 Compañías de Seguro Decenal).

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    (4)

    Las referidas Sentencias de la AN, Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 6ª) son de 14 de diciembre de 2012 (C. M. Montero), recurso 869/2009 de CASER, de 18 de diciembre de 2012 (M. Pedraz) recurso 865/2009 de SCOR, de18 de diciembre (M. A. Salvo) recurso 861/2009 de Münchener y de 4 de enero de 2013, ASEFA (A. I. Resa) recurso 864/2009 de ASEFA y de 20 de marzo de 2013 (L. Acín) recurso 866/2009 de MAPFRE.

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    (5)

    Sobre la cual, véase auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2014 (ATS 87/2014 (LA LEY 6379/2014)) que rechaza la solicitud de ASEFA de excluir la intervención de la Comisión Europea del proceso.

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    (6)

    Un intento de hacerlo en Mª Nieves Pacheco Jiménez, "Anulación por la Audiencia Nacional de la Resolución de la CNC (12 de noviembre de 2009) sobre el cártel del seguro decenal", Centro de Estudios de Consumo, 2013/2 (que no incluye la sentencia de 20 de marzo de 2013 en el recurso interpuesto por MAPFRE).

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    (7)

    No es propósito de esta breve nota decir nada sobre los singulares pronunciamientos de la Audiencia Nacional, que justificarían por sí mismos un largo análisis; se comparten globalmente las críticas de fondo que en su momento hizo Juan Santaló, "El capitalismo castizo, la Audiencia Nacional y otro cártel que se va de rositas", Nada es Gratis, 31 de enero de 2013.

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    (8)

    Como ya se ha apuntado, la CNC los cifraba en más de €242 millones, aunque el cálculo era un tanto cuestionable, véase Marcos, "¿Por qué puede no haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?" (supra n2), págs. 324-326.

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    (9)

    Véase Marcos, "¿Por qué puede no haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?" (supra n2), págs. 327-328 y Mª Teresa Franquet, "La acción de indemnización por daños en las prácticas concertadas en el sector del seguro decenal", en A. Font & S. Gómez (Coord.), Competencia y acciones de indemnización, Marcial Pons 2013, págs. 318-319.

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    (10)

    También Franquet, "La acción de indemnización por daños en las prácticas concertadas en el sector del seguro decenal" (supra n9), pág. 318.

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    (11)

    HP 40 a 55 de la Resolución de la CNC de 12 de noviembre de 2009 (en adelante RCNC). Véase también Marcos "¿Por qué puede no haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?" (supra n2), pág. 310.

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    (12)

    El tenor de la prohibición del artículo 1.1 de la Ley Española de Defensa de la Competencia es el mismo en la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989) y en la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) (BOE 159, de 4 de julio de 2007, págs. 28848 a 28872). La CNC aplicó la segunda en este caso, aunque el cártel operó principalmente cuando la primera estuvo en vigor (véase FDº 1 de la RCNC).

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    (13)

    Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957), DOUE C83 de 30 de marzo de 2010, págs. 47-200.

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    (14)

    Para una panorámica de la casuística existente, permítase la referencia a Francisco Marcos, "Competition Law Private Litigation in the Spanish Courts (1999-2012)", Global Competition Litigation Review, 4/2013, págs. 167-208.

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    (15)

    Véanse Nicholas Leigh-Jones, Nicholas (ed.), McGillvray on Insurance Law, Thomson-Sweet & Maxwell 2003: ¶33-13; Comisión UE,Business Insurance Sector Inquiry. Inquiry into the European business insurance sector, Provisional Report, enero 2007, págs. 24-25 y Gary Patrick, "Reinsurance", en Foundations of Casualty Actuarial Science, 4ª ed. 2003, Casualty Actuarial Society, pág.348.

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    (16)

    HP 2.6 y 2.7 de RCNC. Véanse Marcos, "The Spanish Property Insurance Cartel" (supra n2) págs. 84-87 y Marcos, "¿Por qué puede no haber muchas demandas de daños en el cártel español del seguro decenal?" (supra n2), pág. 306 ("los contratos de reaseguro de SDD se organizaron como tratados de reaseguro proporcionales por cuota, que cedían una parte mayor de la exposición de riesgo a las reaseguradoras que, a cambio, compartían una proporción equitativa de la prima. Las primas y las pérdidas se distribuían en la misma base de prorrateo […] Debido al acuerdo entre las cuatro reaseguradoras activas en el mercado del SDD no era viable otro tipo alternativo de contratos de reaseguro, y ello limitaba seriamente a los potenciales competidores en el mercado del SDD a compañías (entidades aseguradoras directas y reaseguradoras) que estuvieran dispuestas a seguir otros esquemas contractuales"). En otros casos de competencia en el mercado de los seguros, las autoridades han considerado que el reaseguro es crucial en la estructuración del comportamiento contrario a la competencia. Véase, en lo referente al seguro de ingeniería en Italia, ¶¶10, 16 y 23 de la Decisión de la Comisión UE del 30 de marzo de 1984, referente a un procedimiento en virtud del artículo 85 del Tratado de la CEE (IV/30.804- Nuovo CEGAM) y ¶30 de la STJCE del 27 de enero de 1987, Verband der Sachversicherer E.V. c. Comisión CE (Caso 45/85). En la experiencia norteamericana, véanse Hartford Fire Insurance Co. v. California, 509 U.S. 764, 775-777, 792 (1993) y St. Paul Fire & Marine Insurance Co. v. Barry, 438 U.S. 531, 560-561 (1978), y U.S. v. South-Eastern Underwriters Association et al., 322 U.S. 533, 535-536 (1944).

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    (17)

    FD6º, párrafos 2º y 3º de la sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de Madrid de 9 de mayo de 2014, no 88/2014, proc. ordinario 24/2012, (en lo sucesivo referida como "la sentencia"). Según el relato de la CNC principalmente de ASEFA y SCOR, pero con el apoyo de CASER, Suiza, Münchener y Mapfre, con lo que a la vista de la RCNC no está claro porque sólo ASEFA, SCOR y CASER fueron las demandadas por MUSAAT. De hecho, la RCNC menciona conversaciones y de una reunión a principios de 2007 en la que habrían participado Mapfre Re y Mapfre empresas, Suiza y Münchener para "acordar con ellos posibles estrategias de actuación para defenderse de la agresiva actuación de MUSAAT" (HP51 de la RCNC).

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    (18)

    FD8º, párrafos 1º a 3º de la sentencia y HP48 de la RCNC.

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    (19)

    Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal (BOE 10, de 11.01.1991, págs. 959-962, disponible en https://www.boe.es/buscar/pdf/1991/BOE-A-1991-628-consolidado.pdf) .

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    (20)

    Véase FD2º de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de enero de 1999, exp. 423/99, ASISA, confirmada por SAN (Contencioso-administrativa, Sección 6ª) de 22 de noviembre de 2001, M. Pedraz, recurso 35/1999 (un buen ejemplo en el ámbito de los seguros de salud, y que se refiere al boicot a una compañía de seguros que no respetaba los precios mínimos de los servicios médicos fijados por el Colegio de Médicos de Sevilla).

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    (21)

    FD7º de la RCNC,

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    (22)

    Párrafo 7º in fine del FD7º de la RCNC.

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    (23)

    FD7º de la sentencia.

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    (24)

    Véase Alberto Emparanza Sobejano, El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia, Civitas 2000, pág. 203,

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    (25)

    Una explicación sobre las pautas y el funcionamiento típico de estas relaciones en los boicots en Emparanza, El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia (supra n24) págs. 51-56.

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    (26)

    Hasta el punto, como narra el FD8º de la sentencia de instar a todas las aseguradoras directas a firmar contratos de reaseguro con un compromiso de las reaseguradoras declarativo de no haber participado en el reaseguro a MUSAAT [sobre una cláusula de este estilo, véase Emparanza, El boicot como acto de competencia desleal contrario a la libre competencia (supra n24), pág. 66]. La sentencia considera probado que las medidas de boicot, de presión y de desprestigio a MUSAAT continuaron con posterioridad, cuando ésta consiguió ofrecer el nuevo SDD en el mercado manteniendo anónimas a las reaseguradoras que le proporcionaban cobertura a las pólizas de SDD que lanzó al mercado.

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    (27)

    FD8º, párrafo 6º de la sentencia y, sobre todo, HP54 de la RCNC, «ASEFA presionó a entidades financieras para que no trabajasen como MUSAAT [...] y que el resultado tras la visita de ASEFA a todas las entidades financieras con las que trabajaba, había sido que éstas "no solo no van a trabajar con MUSAAT sino que algunas ya han instruido a sus departamentos de crédito para que no la acepten"»

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    (28)

    Último párrafo del FD7º de la sentencia.

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    (29)

    DOUE L53, de 28 de febrero de 2003, págs. 8-16 (disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003R0358&from=EN). Para un análisis de la exención en bloque del sector asegurador y su evolución, permítase la referencia a Francisco Marcos y Albert Sánchez Graells,Actividad aseguradora y Defensa de la Competencia. La exención antitrust del sector asegurador, F. Mapfre, I. Ciencias del Seguro, Cuaderno no 160 (disponible en http://www.mapfre.com/ccm/content/documentos/fundacion/cs-seguro/libros/Actividad-aseguradora-y-defensa-de-la-competencia-la-exencion-antitrust-del-sector-asegurador.pdf). Según la jueza, "de tales indicios cabe concluir que el objetivo era mantener las condiciones de suscripción, y que la preocupación de las codemandadas se centraba en tal aspecto, y también en la incidencia en la cuota de mercado de las nuevas tarifas que MUSAAT se proponía ofertar" (FD10º, párrafo 15º de la sentencia ) y, sobre todo, "los hechos de los que se parte como acreditados, de acuerdo a los precedentes argumentos, no se limitan a intercambios de información, sino a concretos actos de presión a terceras partes, reaseguradores de la modalidad XL, a fin de que no procedieran a conferir en el reaseguro" (FD11º, párrafo 8º de la sentencia).

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    (30)

    Conduciría a lo contrario la argumentación seguida en la SAN de 18 de diciembre de 2012 (M. Pedraz) recurso 865/2009 estima impertinente pronunciarse sobre el boicot al considerar que no hubo cártel (FD6º in fine).

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    (31)

    Como dice la RCNC (FD7º párrafo 7º): "desde la legislación de competencia nada hay que reprochar a la conducta individual de los operadores de observar o vigilar la conducta de mercado de sus competidores, y a que modifiquen o adapten de forma individual su conducta en la forma que consideren más favorable a sus intereses, como tampoco merece reproche alguno que en el marco de contratos de reaseguro obligatorios proporcionales las reaseguradoras auditen la actividad de su cedente que es objeto del contrato […]el reproche antitrust a estas conductas surge por su origen coordinado o concertado y por su finalidad anticompetitiva: vigilar que el acuerdo de precios mínimos era respetado por las partes y por todo el mercado, y en caso de detectarse incumplimientos ponerlos en conocimiento de los miembros del cártel de precios mínimos para, en su caso, adoptar medidas de presión, retorsión y boicot."

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    (32)

    FD9º, párrafo 7º. En algún otro momento la juez afirma que "no se ha podido determinar la autoría de la campaña de desprestigio, ni los concretos parámetros de ésta". FD13º, párrafo 3º.

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    (33)

    Al final del FD7º constata la intervención en el boicot "como poco, de las tres codemandadas", lo que da lugar a pensar que podrían ser más.

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    (34)

    Véase supra n17. La RCNC contiene todo lujo de detalle en la narración de estas medidas de control y vigilancia (véase HP13, sobre las acciones de ASEFA frente a entidades financieras –BBA, Caja Duero, Bancaja- y HP 29-39).

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    (35)

    De hecho, la existencia de culpabilidad es presupuesto necesario para la imposición de multa por la CNC (art. 63.1 de la LDC).

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    (36)

    19.592.241€ era la cantidad estimada y reclamada por MUSAAT como lucro cesante.

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    (37)

    Alternativamente "que un número significativo (de potenciales clientes) solicitase información o acreditación sobre la solvencia o situación económica de MUSAAT, como indicio de la afirmación que realiza la actora sobre la pérdida de parte de esta oportunidad de negocio" (FD13º, párrafo 6º de la sentencia.).

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    (38)

    FD13º, párrafo 7º de la sentencia.

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    (39)

    FD13º, párrafo 39º de la sentencia.

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    (40)

    Esa cifra es ligeramente inferior a la solicitada (€3.732.123) sin que de la sentencia pueda deducirse el porqué de esta discrepancia, véase FD13º, párrafos 20º a 25º de la sentencia.

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    (41)

    BOE no 7, de 8 de enero de 2000, págs. 575-728 (disponible en https://www.boe.es/buscar/pdf/2000/BOE-A-2000-323-consolidado.pdf)

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    (42)

    FD13º, párrafo 11º de la sentencia.

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    (43)

    FJº7.3, párrafo 3º de la STS (Sala de lo Civil) de 7 de noviembre de 2013 (STS 5819/2013).

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    (44)

    "informa inadecuadamente sobre valoraciones jurídicas de los hechos, ponderación de relación de causalidad, calificación de contratos….etc." (FD13º párrafo 26º de la sentencia) "informa sobre puntos ajenos a su objeto, por ejemplo, se permite efectuar ‘reflexiones’ sobre las supuestas infracciones" (FD13º párrafo 32º de la sentencia). Aunque no le falta razón a su señoría, en muchos casos puede resultar difícil de evitar cualquier "ponderación de la relación de causalidad", pues a la postre el objeto del informe pericial es identificar y cuantificar qué daños han sido causados por el boicot y cuáles no.

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    (45)

    Supra n27.

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    (46)

    FD13º, párrafo 9º de la sentencia.

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    (47)

    FD 5º de la sentencia ("ciertamente consta en la demanda que se tuvo conocimiento de "presiones" de "otros clientes". Sin embargo, la cuestión estriba en que, de lo actuado, no se deduce que MUSAAT tuviera conocimiento del alcance de las presiones con carácter previo a la Resolución de la CNC, ni del origen empresarial de las mismas"). Es lo mismo que ocurre con los cárteles, véase Jose Mª Baño Fos, "La prescripción de las acciones por responsabilidad derivadas de la infracción del Derecho de la competencia", Gaceta Jurídica de la Competencia 24 (2011) págs. 19-20.

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    (48)

    En el caso de las reclamaciones de daños fundadas en restricciones unilaterales de la competencia (abuso de posición de dominio), tanto el responsable como la cuantificación de los daños y perjuicios pueden conocerse con anterioridad al pronunciamiento de la autoridad administrativa de la competencia, computándose el plazo desde ese momento (FJº 6 de la STS de 4 de septiembre de 2013 (LA LEY 148660/2013), Céntrica v. Iberdrola, ROJ STS 4739/2013). Véanse Jorge Masía y Juan Jiménez-Laiglesia, "Examen de cuestiones de naturaleza práctica relativas a la aplicación privada del Derecho de la Competencia en España", Gaceta Jurídica de la Competencia30 (2012) págs. 33-36 y Alfonso Ois y Juan Jiménez-Laiglesia, "Cuestiones recientes de competencia y regulación alrededor de la actividad de comercialización de electricidad", en 2009 Anuario Mercantil para Abogados. Los casos más relevantes en 2008 de los grandes despachos, La Ley-Wolters Kluwer 2009, págs. 269-270

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    (49)

    La aparente contradicción radicaría en que para la Audiencia Nacional no habría existido el boicot (ni tampoco el cartel del SDD), mientras que la juez de lo mercantil considera que el boicot existió. Superando la caracterización del cártel como infracción única, compleja y continuada (RCNC, FDº7), para la Audiencia Nacional "dichos actos de boicot imputados a la actora no pueden considerarse como tales sino que se insertan en el ámbito de la libertad de contratación, eligiendo la reaseguradora más conveniente y prescindiendo de reaseguradoras que, por estar asumiendo un riesgo excesivo con otras aseguradoras - en este caso MUSAAT, cuyas ofertas consideraba temerarias- pudiera tener problemas de solvencia, es decir consistieron en la negativa a contratar con entidades que aplicaban tarifas que se consideraban inferiores a la cobertura del riesgo asegurado. Pero esa negativa a contratar no venía determinada por una finalidad de expulsión del mercado de competidores, aumento de cuota del mismo o establecimiento de barreras de entrada, sino que se determinaba en la creencia de que las tarifas aplicadas no garantizaban el riesgo asegurado y por ello podían comprometer a las empresas del sector en general y en particular a las empresas que contratasen sobre tales primas y sus reaseguradoras. El comportamiento de la actora no es objetivamente anticompetitivo, al no haber ejecutado actos contrarios a la libre competencia." FD10º de la SAN de 4 de enero de 2013 (A. I. Resa) recurso 864/2009. En parecidos términos FD5º de la SAN de 14 de diciembre de 2012 (C. M. Montero), recurso 869/2009. En una especie de análisis secuencial, la SAN de18 de diciembre de 2012 (M. Pedraz) recurso 865/2009 estima impertinente pronunciarse sobre el boicot al considerar que no hubo cártel (FD6º in fine).

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    (50)

    La LDC de 2007 (LA LEY 7240/2007) (supra n12) trajo consigo la derogación del art. 13.2 de la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989), de de 17 de Julio (BOE 170, de 18 de julio 22747-22753) que sólo permitía el ejercicio de la acción civil de resarcimiento una vez que fuera firme la condena administrativa.

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    (51)

    FD6º de la sentencia del juzgado de lo mercantil no 12 de 9 de mayo de 2014.

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    (52)

    Como acertadamente apuntaba Ignacio Díez Picazo, "Sobre algunas dificultades para la llamada "aplicación privada" de las normas de competencia en España", en 1989-2007 Una reflexión sobre la política de defensa de la competencia,Libro Marrón-C. Empresarios 2008, págs. 57-58 (que subraya la insuficiencia de las herramientas procesales ordinarias para afrontar los nuevos retos y dificultades que se suscitan).

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    (53)

    Esta "pendencia simultánea de procedimientos administrativos (o contencioso-administrativos) y procesos civiles", [Díez Picazo, "Sobre algunas dificultades para la llamada "aplicación privada" de las normas de competencia en España" (supra n52), pág. 60] puede perfectamente conducir a "que lleguen a producirse pronunciamientos contradictorios " (id., pág. 65). En palabras de otro procesalista insigne, "la aspiración de cogerencia aplicativa es un desiderátum difícil de alcanzar" o, más poético alude a "el «santo grial» de la coherencia en la aplicación de las normas de defensa de la competencia", Ignacio Colomer, "La tutela judicial de la Defensa de la competencia", en L. Parejo y A. Palomar (dir.), Derecho de la Competencia. Estudios sobre la Ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia, La Ley-Wolters Kluwer, 2008, respectivamente, págs. 462 y 44.

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    (54)

    Supra n49.

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    (55)

    Que el Tribunal Supremo echaba en falta en la Sentencia de la Audiencia Provincial (Civil, Sección 8ª) de Madrid de 3 de octubre de 2011, no 370/2011 que fue casada (el texto entrecomillado procede del FD 5º 7 de la STS de 7 de noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva).

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    (56)

    Ahora parece fácil concluir que el recurso al artificio de la "infracción compleja, única y continuada" por la CNC (FDº7 de la RCNC) y la consideración sui generis del boicot a MUSAAT como agravante de la sanción a ASEFA, SCOR y CASER (FD10º de la RCNC) no han sido afortunados, y que hubiera sido preferible considerar su conducta como una infracción independiente (aunque obviamente accesoria del presunto cártel).

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    (57)

    Como afirma Colomer, "La tutela judicial de la Defensa de la competencia" (supra n53), pág. 466 -aunque aludiendo sólo a la aplicación de las disposiciones del TFUE (LA LEY 6/1957)- "no puede considerarse que haya el menor atisbo de incompatibilidad, ya que el objeto del expediente administrativo y el objeto del proceso no son coincidentes […] cuando el juez se aparta de lo establecido [en la decisión administrativa] no está poniendo en duda [su] legalidad […], sino que está tomando su decisión en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de acuerdo a las alegaciones y las prunas del proceso". Y esto le lleva a concluir que "este grado de diversidad de en la aplicación de las normas es inherente al sistema jurídico, y no resulta contrario al principio de seguridad jurídica mientras no suponga vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la Ley", id., pág. 502-503.

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