I.
CONSIDERACIONES PREVIAS
Con el título de este trabajo hemos pretendido llamar la atención sobre uno de los más graves problemas que afecta a nuestro Estado, y que no es otro que la colonización parasitaria por los partidos políticos de la «Función Pública Profesional», algo sobre lo que afortunadamente parece que nuestra sociedad civil está tomando conciencia y rechazo, resultando muy destacable a este respecto lo publicado no hace mucho, por el escritor Antonio Muñoz Molina (1) , cuya lectura recomendamos.
Efectivamente, hay dos puntos clave para conseguir una función pública profesional y objetiva al servicio de los ciudadanos. El primero es una adecuada selección, fuera del clientelismo político y sindical, como ya hemos denunciado en anteriores trabajos (2) , aunque la realidad nos parece decir que con muy poco éxito. A pesar de ello, queremos hacer especial hincapié en algo que puede parecer obvio pero no en la práctica, en concreto, si queremos que nuestras administraciones presten unos buenos servicios a los ciudadanos, con pleno respeto a sus derechos, es esencial que la selección de las personas encargadas de ello sea la mejor y más profesional, es decir, deben incorporarse a las Administraciones solo los mejores y más cualificados, y no los que tengan mejores relaciones clientelares, como está ocurriendo desde hace muchos años. Todos conocemos una figura que es un atentado al principio de igualdad, nos referimos al personal laboral indefinido no fijo de plantilla, es decir, la colocación en fraude de ley de los «amigos». Un segundo punto clave en el sistema es una adecuada carrera profesional, que desde el año 1984 pivota en torno al puesto de trabajo, y es aquí donde se han desarrollado grandes ejemplos de «imaginería e ingeniería jurídica» para alcanzar un alto nivel de colonización y manipulación política de la carrera administrativa de los empleados públicos, para ello, se han incorporado tres figuras básicas y muy útiles para los fines espurios que han sido el fundamento de la desbordante corrupción política que nos asola, en concreto, nos referimos a la libre designación, el concurso de méritos específico (en la práctica una libre designación encubierta) y por último, la Comisión de Servicios, que constituye la primera fase a cumplir «adecuadamente» para poder después optar con garantías a los puestos de responsabilidad reservados a los otros dos procedimientos de provisión señalados.
Difícilmente vamos a poder salir de este cenagal de corrupción si además de las necesarias actuaciones judiciales no se regenera y profesionaliza la función pública, es decir, en los puestos de trabajo de media y alta responsabilidad en las Administraciones Públicas su ocupación no puede estar dependiendo de la decisión caprichosa o interesada del órgano político de turno, pues la realidad de estos más de treinta años de experiencia, nos confirma que el criterio esencial para muchos de los nombramientos no ha sido ni el mérito ni la capacidad, sino simplemente la actitud del funcionario para ser «dócil y flexible» ante las pretensiones del órgano político y, además, a esto podemos añadir que, para conseguir la cuadratura del círculo, nada mejor que el candidato fuera miembro o simpatizante del partido gobernante, lo que por sí mismo, no es malo, pero el problema es el uso de esas situaciones.
Difícilmente vamos a poder salir de este cenagal de corrupción si además de las necesarias actuaciones judiciales no se regenera y profesionaliza la función pública
No podrá regenerarse y limpiar la corrupción en nuestras administraciones públicas sin una reforma profunda tanto de la selección para el acceso al empleo público como de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, resulta escandaloso que a estas alturas, tras 8 años desde la aprobación de la Ley 7/2007 EBEP (LA LEY 3631/2007), todavía no se haya dado un paso real y efectivo para la profesionalización del personal directivo en las AA.PP. (3) , solo «humo controlado», como por ejemplo la reciente reforma de la Ley 27/2013 LRSAL (LA LEY 21274/2013) a la Ley 7/1985 LRBRL (LA LEY 847/1985), donde se anuncia una profesionalización de los directivos pero para el acceso a los puestos no hay criterios objetivos y profesionales sino mero «placet discrecional» de carácter político, además de manifestaciones de cinismo, como por ejemplo anunciar que se refuerza el papel de los habilitados nacionales y a continuación ampliar el número de Ayuntamientos donde la provisión del puestos será por libre designación.
Las reflexiones anteriores no suponen que estemos considerando como «politizados» a todos los funcionarios que desempeñan estos puestos por el sistema de libre designación, concurso específico u otros procedimientos, al contrario, muchos de ellos mantienen diariamente una lucha numantina en defensa de la objetividad de su función, corriendo el riesgo permanente del cese discrecional, pero precisamente porque esa situación es injusta y además porque objetivamente el sistema facilita la politización del empleo público, es por lo que hemos estimado necesario este trabajo, con la esperanza de abrir un debate necesario.
II.
EXAMEN DEL «PERNICIOSO» SISTEMA DE PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO
De acuerdo a lo ya expuesto en nuestras consideraciones previas, el sistema y procedimientos de provisión de puestos de trabajo, en los niveles superiores y medios de responsabilidad en la gestión de nuestras administraciones, han resultado perniciosos, nefastos y de lo más inadecuado para dar cumplimiento a las exigencias constitucionales (art. 103.3 CE (LA LEY 2500/1978)), en la consecución de una Administración al servicio de los ciudadanos, ya que, uno de los pivotes esenciales de toda organización para desarrollar las funciones legales y, especialmente, controlar el respeto al Estado de Derecho, son sus recursos humanos, y, es triste destacar como la aplicación de esta figura, es cada vez más habitual en muchas administraciones autonómicas y locales para todos los puestos de jefaturas de negociado, sección, servicio y similares. Así, existen varias Comunidades Autónomas donde el uso de Libre designación de forma indiscriminada y generalizada sigue siendo la nota característica, ante el absentismo del Tribunal Constitucional y de la oposición política (aunque claro suele resultar habitual que este sistema sea del agrado de todos los grupos políticos), y además, santificado mediante su imposición en su correspondiente legislación para la Función Pública en casi todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios de carrera con una mínima responsabilidad en materias tan esenciales como el asesoramiento jurídico, técnico y especialmente el del control económico y presupuestario, entre otros podemos destacar los ejemplos de las Comunidades Autónomas de Castilla y León, Castilla-La Mancha, Principado de Asturias, Generalitat Valenciana entre otras. Como consecuencia de todo lo expuesto nace esta reflexión sobre los sistemas de provisión que vamos a analizar a continuación.
A.
Provisión de Puestos de Trabajo por Libre Designación
Debemos señalar como en otro trabajo ya expusimos las razones que justificaban, a nuestro juicio, una crítica clara y contundente al mantenimiento de este instrumento de provisión de puestos de trabajo en la Ley 7/2007, de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP (LA LEY 3631/2007)) (4) y, la verdad sea dicha, la realidad ha confirmado todos nuestros temores y reticencias, ya que nos encontramos ante uno de los instrumentos legales más perniciosos y nocivos, que ha sido instrumento fundamental para que no se haya conseguido un ético, eficaz y objetivo funcionamiento de las administraciones públicas. Además, la politización de las carreras administrativas de los funcionarios, resultando la figura de la libre designación su principal arma, ha sido una de las claves de la masiva y rampante corrupción en la gestión pública, y en este sentido debemos destacar entre otros la opinión de Núñez Pérez (ex Presidente del Tribunal de Cuentas) (5) , que considera que el germen de la corrupción se encuentra en la generalización de los puestos de libre designación entre los funcionarios de altas responsabilidades, también resulta ilustrativo al respecto la crítica expuesta en su blog (contencioso.es) por Chaves García (6) , y con relación a la situación de la Administración Local, Sosa Wagner (7) destacaba el grave peligro que suponía la politización de la función pública mediante el uso de la libre designación frente los principios de mérito y capacidad, opiniones todas ellas que compartimos totalmente.
Como ya hemos señalado anteriormente, las reflexiones anteriores no suponen que podamos meter en el mismo saco y si excepciones a todos los funcionarios que hayan obtenido un puesto de trabajo por este procedimiento (libre designación), ya que, todos conocemos algunos casos donde el desarrollo de su función se realiza con auténtica objetividad y profesionalidad, pero ante esta clase de actuación la respuesta también suele ser cada vez más la misma el cese arbitrario por no responder a las exigencias que se esperaban de él, así, nos podemos remitir al reciente conflicto en la Agencia Tributaria Estatal y el cese de una inspectora tributaria como consecuencia de que esta mantuvo un criterio «profesional» diferente al «político» con relación a la propuesta de resolución de un expediente sancionador incoado a la empresa CEMEX.
No debe olvidarse que desde hace mucho tiempo este instrumento de provisión de puestos de trabajo ha sido objeto de críticas doctrinales
Dicho lo anterior, es preciso destacar que no debe olvidarse que desde hace mucho tiempo este instrumento de provisión de puestos de trabajo ha sido objeto de críticas doctrinales, destacando tempranamente Fernández Farreres (8) que manifestaba la existencia, a su juicio, de una infracción de las previsiones constitucionales del art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978), por cuanto no se respetaban los principios de igualdad y los derivados del mismo de mérito y capacidad, asimismo, Morey Juan (9) exponía también su oposición a esta figura entendiendo que la misma es un sistema de «confianza puro y duro», encontrando muy difícil la conciliación entre este sistema y el principio constitucional de objetividad, ya que este procedimiento no puede dar cumplimiento a las exigencias de imparcialidad y objetividad en el hacer del funcionario público, ante la permanente espada de Damocles del cese discrecional cuando no arbitrario, a lo que añade que el mismo no garantiza la exigencia constitucional de un funcionamiento eficaz de la administración pública. También contamos con las posiciones críticas de Beato Espejo (10) , si bien, su crítica no gira tanto en la configuración y limite constitucional del sistema de libre designación como más sobre el inadecuado uso de la misma por parte de los gestores públicos, por otro lado, Morell Ocaña (11) , critica la figura de la libre designación, con fundamento en algunas consideraciones con las que podemos manifestar cierta conformidad, si bien, como expondremos posteriormente las mismas deben ser complementadas con una incorporación proveniente del orden axiológico constitucional, en concreto, el principio de eficacia, pero entendido este en un sentido diferente al mantenido por ciertos sectores doctrinales (12) , ya de forma inicial este autor (13) manifestó que: «la libre designación y cese suponen, ni más ni menos, que el ejercicio de las funciones inherentes al cargo se realiza, por el designado, como una prolongación de la voluntad del designante. Hay una relación fiduciaria basada estrictamente en la confianza del que designa»; estas tempranas manifestaciones han sido ratificadas por él mismo en un posterior estudio (14) donde este sostiene en apoyo a su crítica tres razones fundamentales:
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a) La determinación de los requisitos de desempeño del puesto de libre designación son fijados con una discrecionalidad absoluta, lo que supone «una negación pura y simple de la igualdad, mérito y capacidad», lo que supone un rechazo a las previsiones el art. 23.2 CE. (LA LEY 2500/1978)
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b) Las relaciones de puestos de trabajo y la convocatoria de la provisión por libre designación solo pueden fijar discrecionalmente los requisitos de desempeño pero no establecen ninguna clase de reglas de preferencia, es decir, desaparece la posibilidad «de valorar a cada uno de los aspirantes, con criterios objetivos, y establecer una prelación entre ellos»; por ello, entiende que estamos en presencia de una elección en estrictos términos de «confianza».
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c) Por último, destaca también que es una exigencia constitucional del art. 23.2, no respetada por este procedimiento, la especialización, aptitud técnica adecuada e imparcialidad de los órganos de valoración, en esta clase de procedimiento esas características no concurren en el órgano que valora y designa al funcionario para el puestos de trabajo, la decisión es absolutamente libre y discrecional y descansa únicamente en un criterio de «confianza».
Resulta realmente interesante el comentario complementario realizado por Morell Ocaña (15) a los motivos arriba indicados, ya que a su juicio hay que distinguir dos tipos de nombramientos: el que se basa en la confianza del político y el que responde a una exigencia de objetividad (16) ; ambos términos son muy diferentes, ya que «la confianza», según afirma el autor supone la esperanza que suscita una persona en otra, por el contrario la objetividad es un hacer independiente del sujeto, esto supone que el Gobierno en sus nombramientos utiliza el criterio de la confianza, en cambio la administración pública tiene que actuar de acuerdo con las previsiones del art. 103.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), es decir, con ejercicio del principio de objetividad, y en conexión con el mismo las exigencias del art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) (mérito y capacidad); por ello, nos remite el autor para un adecuado encaje del criterio de confianza en la libre designación, a las SSTS de 10 y 11 de enero de 1997; así, sostiene que no es compatible con las previsiones constitucionales el uso de «la confianza» para el nombramiento de los funcionarios más idóneos o con mejores méritos, pues el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) no es compatible con esa posibilidad, ya que el sistema de la libre designación carece de cualquier reconocimiento a los principios de mérito, capacidad y profesionalidad, de forma que culmina el autor su crítica al sistema con la siguiente consideración (17) : «puede afirmarse que si el sistema de libre designación es carente de objetividad, lo es también de la misma garantía de imparcialidad que se ha de dar en estos cargos».
El sistema de la libre designación carece de cualquier reconocimiento a los principios de mérito, capacidad y profesionalidad
Por otro lado, Ferreira (18) reconoce que la propia jurisprudencia ha impuesto una línea de reconocimiento de un amplísimo margen de discrecionalidad, que podría ser caracterizada como discrecionalidad política, y que el mismo viene determinado por la existencia de una especial relación de «confianza» entre la autoridad que le nombra y el funcionario adjudicatario, si bien, las conclusiones del mismo son diferentes a las de Morell Ocaña, por cuanto para este el juego del principio de eficacia justifica la configuración de la libre designación en la LMRFP; también resulta muy interesante la crítica muy fundada a los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales realizada por Morey Juan (19) , que por limitaciones de extensión de este trabajo no podemos más que remitirnos a su propia obra.
También debemos llamar la atención a la fundada crítica a esta figura realizada por Serrano Pascual (20) , y de la que podemos destacar en especial las siguientes consideraciones que entendemos resultan muy ilustrativas:
«Es cierto que el Tribunal Constitucional en la STC 235/2000 (LA LEY 10728/2000) abrió el portillo cuando declaró ajustado a la Constitución la provisión excepcional de determinados puestos de trabajo reservados a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional, pero al menos hablaba del «historial profesional» de los aspirantes, cosa que no hace el Informe, aunque de qué sirve el mejor historial profesional si se puede designar a otro aspirante con menos méritos. Esta sentencia resolvió el recurso interpuesto por más de cincuenta diputados sobre diversos párrafos del art. 99 LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción dada por las Leyes 31/1991 y 10/1993, afirmando el ajuste a la Constitución del sistema de libre designación en los términos en que está regulado. En concreto, el Tribunal Constitucional declara (Fundamentos Jurídicos 8 y 9) que no existe vulneración de los principios de legalidad y seguridad jurídica (sin perjuicio de eventual uso torticero o de desviación de poder, que podrán ser combatidos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), y entiende adecuado constitucionalmente que el legislador de lo básico pueda introducir junto al sistema de concurso, y en los términos concretamente previstos, el de libre designación «como modo, siquiera excepcional, de provisión de determinados puestos de trabajo».
Acerca de la libre designación, el Tribunal Constitucional, tras afirmar (Fundamento Jurídico 11) que la Carta Europea de Autonomía Local reclama el mérito y la capacidad referidos a la selección del personal de las entidades locales, «exigencia que, sin género de duda, resulta respetada con la habilitación de carácter nacional de los funcionarios locales», olvida incomprensiblemente la conexión de aquellos principios respecto de la provisión de los puestos de trabajo, con una interpretación restrictiva de este Tratado Internacional, ya que el art. 6.2 de dicha Carta liga el Estatuto del personal local a las adecuadas perspectivas de carrera, que son inexistentes, desde el punto de vista del mérito y la capacidad, en el caso de la libre designación.
El intérprete de la Constitución sigue diciendo (Fundamento Jurídico 12) que «la libre designación no significa sino la mera puesta a disposición del órgano decisor de un cierto margen de valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo» y que (Fundamento Jurídico 13) «la confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial profesional». Desde esta óptica, parece que tanto las bases como los nombramientos tendrán que hacer mención al historial profesional del candidato finalmente seleccionado, como base para determinar la aptitud profesional para el puesto de que se trate, cosa que no se hace, como todo el mundo sabe.
El Tribunal Constitucional afirmó también (Fundamento Jurídico 13) que, por lo que se refiere a la modulación o debilitamiento del principio de imparcialidad en su vertiente interna, es decir, el cese discrecional que comporta el sistema de libre designación, el art. 99 LBRL (LA LEY 847/1985) configura ciertas garantías suplementarias «en atención a la importancia de las funciones atribuidas a estos funcionarios», como son la competencia del Pleno para fijar el sistema de libre designación en la relación de puestos de trabajo y la aprobación de las bases por el Pleno, así como la garantía suplementaria al funcionario cesado libremente de un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación que tendrá asignadas funciones de colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica y que deberá figurar en la correspondiente relación de puestos de trabajo, «lo que constituye una garantía suplementaria para el funcionario que mitiga razonablemente las consecuencias que la pérdida de confianza inherente al cese le pudieran acarrear y, por ende, le colocan en una mejor posición para ejercer sus funciones con la imparcialidad requerida», y añade (Fundamento Jurídico 14) que «la inamovilidad de residencia queda a salvo al garantizarse al funcionario cesado un puesto de trabajo correspondiente a sus mismas subescala y categoría en la propia Corporación, concluyendo que el sistema de libre designación no tiene carácter confiscatorio».
Llegados a este punto, hay que manifestar que no se puede compartir el hecho de que se quiera justificar la opción por la libre designación en atención al carácter directivo de las funciones o a la especial responsabilidad que asumen determinados componentes de la habilitación, ya que la cifra de población no es el dato que avala el nivel directivo o de responsabilidad de un puesto de trabajo, y así sucede con la habilitación nacional, pudiendo, incluso, mantenerse el criterio contrario sin necesidad de esfuerzos dialécticos importantes. Incluso el nivel directivo es más indudable, si cabe, en una pequeña Corporación, en la que la propia realidad de las cosas hace que este funcionario deba asumir un protagonismo directivo, que puede no tenerse en las grandes Corporaciones, como así se reconoce por los redactores del Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local.
No sirve tampoco el argumento del Tribunal Constitucional de que se está pretendiendo con la Ley 10/1993 la adecuación al modelo aplicable en la Administración del Estado, ya que hemos de recordar que cuando se aprobó la Ley 7/1985 (LA LEY 847/1985) ya había sido dictada con anterioridad la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), sin que entonces se considerara aplicable ese modelo estatal. Todavía se evidencia más el contrasentido de esta Ley 10/1993, si tenemos en cuenta que la Ley 23/1988, de 28 de julio (LA LEY 1532/1988), restringe más el alcance del art. 20 de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984), en sintonía con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al justificarlo «en atención a la naturaleza de sus funciones».
Desde esta perspectiva, hay que señalar que un Secretario tiene entre sus funciones la de asesoramiento de la Corporación, además de asesoramiento de la Presidencia, y estamos hablando de un asesoramiento que afecta a toda la Corporación, que naturalmente incluye a la oposición, situación que no se produce en otras Administraciones en las que los cargos de libre designación sólo sirven a la autoridad que los nombra y que, por ende, los puede cesar, y aquí está la clave, a nuestro juicio, del despropósito cometido con la libre designación de determinados puestos reservados a los funcionarios con habilitación nacional.
En efecto, la esencia de la democracia local exige que todos los miembros de la misma –aunque en la actualidad, de acuerdo con el TRRL, se requiera la petición de un tercio de miembros de la misma para la emisión de un informe que se desee del Secretario o del Interventor– tengan la adecuada confianza en los asesores cualificados que son, en una Entidad Local, el Secretario o el Interventor, y que objetivamente se den las condiciones precisas para ello, en sintonía con lo que establece el art. 103.3 CE (LA LEY 2500/1978) (LA LEY 2500/1978) in fine al determinar que en materia de funcionarios la Ley regulará las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones —del que fue trasunto el art. 92 LRL y hoy la Disposición Adicional segunda del EBEP (LA LEY 3631/2007)—.
Además de lo declarado por el Tribunal Constitucional, nos encontramos con una posición consolidada y pacífica de nuestra Jurisprudencia con respecto a la legalidad de la utilización de esta figura
Ahora bien, tras examinar las diferentes posiciones de la doctrina, no podemos olvidar que además de lo declarado por el Tribunal Constitucional, nos encontramos con una posición consolidada y pacífica de nuestra Jurisprudencia con respecto a la legalidad de la utilización de esta figura, así, entre los múltiples pronunciamientos realizados sobre esta cuestión se pueden destacar las sentencias del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso administrativo) de 7 de mayo de 1993 y la de 3 de enero de 1996, criterio que ha sido respetado por los Tribunales Superiores de Justicia, y a este respecto nos parece un perfecto resumen la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de diciembre de 2005.
De estas declaraciones jurisdiccionales podemos extraer unas breves conclusiones:
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• No se puede declarar FORMALMENTE que el procedimiento de provisión de la libre designación, por principio, es contrario a las previsiones constitucionales, tal como acreditan las declaraciones del Tribunal Constitucional anteriormente reseñadas.
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• Es un procedimiento excepcional, y a pesar de su naturaleza discrecional, está sometido a una serie de límites tanto en lo referido a los elementos reglados que presenta, como sobre el adecuado respeto al interés público, ya que de lo contrario estaríamos ante un vicio de desviación de poder, y por último, la interdicción de la arbitrariedad. Si bien, precisamente para evitar esta nota muchas Comunidades Autónomas (Asturias, Castilla-La Mancha, etc.) han modificado su legislación en la materia convirtiendo el procedimiento de la Libre designación como ordinario para toda clase de jefaturas o puestos de responsabilidad.
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• La ratio de la decisión resolutoria del procedimiento de la libre designación debe ser considerada como discrecionalidad política, y que la misma viene determinada por la existencia de una especial relación de «confianza» entre la autoridad que le nombra y el funcionario adjudicatario.
Ahora bien, a la vista de los argumentos expuestos y en especial de las nefastas consecuencias del uso de este procedimiento entendemos que ha llegado el momento de que nuestra jurisprudencia abra un periodo de reflexión sobre el mismo de forma que reconsidere algunas de sus posiciones al respecto, buscando nuevos mecanismos de control y modulación sobre el uso de esta figura, ya que, existen a nuestro juicio, fundadas razones jurídicas para sostener que la actual configuración y práctica colisiona claramente con nuestro orden constitucional.
Dicho lo anterior y examinadas las características esenciales del procedimiento de la libre designación, la primera pregunta que deberíamos formularnos es si este realmente ha sido beneficioso y eficaz para el sistema de función pública, la respuesta entendemos tiene que ser negativa, y ello, con apoyo no solo en las posiciones doctrinales anteriormente expuestas sino en las consideraciones que la propia Comisión de expertos (21) constituida para la elaboración de una propuesta de Estatuto manifestaron en su estudio, Así, en concreto, entendieron que se ha producido una desmesurada ampliación de puestos de trabajo a los que se les asigna como procedimiento de provisión la libre designación, cuando el procedimiento debería tener un carácter excepcional y limitado a unos puestos de trabajo muy concretos y especiales. Por otro lado, se ha procedido al establecimiento de unos requisitos de acceso tan sumamente genéricos que al final estamos en presencia de un uso absoluto y sin límite de la discrecionalidad, lo que ha provocado que en muchas ocasiones los designados no hayan sido los más idóneos, sino aquellos que aportaban una mayor confianza política.
Así pues, ante este nada halagüeño panorama tenemos que formularnos una segunda pregunta, ¿ha aportado alguna mejora a esta situación la regulación aprobada por este Estatuto Básico? Pues bien, intentaremos dar una respuesta a la misma, de entrada creemos que no ha mejorado en nada la anterior situación, ya que lo primero que puede apreciar el lector es que su régimen jurídico es prácticamente idéntico a las previsiones de la derogada LMRFP, si bien, si puede apreciarse dos pequeñas modificaciones, pero cuya valoración es muy discutible.
Así, en primer lugar, nos encontramos con una modificación de los supuestos que habilitan la utilización de este procedimiento, por un lado, han desaparecido las menciones concretas a los puestos de trabajo de la A.G.E., lo cual es absolutamente lógico, dado que estamos en presencia de un Estatuto Básico y común al conjunto de las administraciones públicas. Y por otro lado, se incorpora de forma expresa el concepto ya utilizado tanto por la Jurisprudencia como por la doctrina como hemos observado de la «confianza», de todas formas la cuestión clave se encontrara en la aplicación realmente excepcional de esta figura y la interpretación que se quiera dar a estos conceptos jurídicos indeterminados, pues en función de ella, el ámbito de aplicación puede crecer de forma desmesurada. De todo esto podemos deducir que las cosas continúan de la misma manera que el anterior marco normativo de la LMRFP, y no se aporta solución alguna a los problemas que detectó la Comisión de expertos y hemos reseñado anteriormente, al contrario, dada la indefinición de los supuestos nos podemos encontrar con una auténtica inflación de puestos reservados al procedimiento de provisión de la libre designación.
Dada la indefinición de los supuestos nos podemos encontrar con una auténtica inflación de puestos reservados al procedimiento de provisión de la libre designación
La única novedad que, a nuestro juicio, resulta realmente interesante es la previsión del apartado tercero del artículo, que recoge una de las propuestas formuladas por la Comisión de expertos, si bien, como en otros contenidos de este Estatuto, se queda a medio camino, es un quiero y no puedo, ya que esa previsión no es de obligatoria aplicación, nos estamos refiriendo a la posibilidad de recabar la intervención de especialistas o expertos para que informen sobre la idoneidad de los candidatos concurrentes. Así, podemos afirmar que esta medida sí supondría un enorme avance en la mejora de la eficacia y eficiencia de la administración pública al estar seleccionando a los más idóneos, lo que supone acercar la figura de la libre designación a los principios de mérito y capacidad, de los cuales como ya ha señalado Morell Ocaña (22) , se encuentra muy lejos y demasiado cerca del clientelismo político. Lo realmente decepcionante es que cuándo se decide por parte del legislador incorporar medidas recomendadas por una comisión de expertos, la cual ha hecho previamente un diagnóstico, a nuestro juicio, totalmente acertado, al final se aprecia una falta de coraje o decisión política real de dar solución a los manifiestos problemas generados y contrastados. Tras más de veinte años de uso de la figura de la libre designación, parece más bien, que no interesa a nadie prescindir de una fórmula que garantiza adhesiones y confianzas políticas, olvidando que como declaraba el Tribunal Constitucional en su STC 10/1989 (LA LEY 115293-NS/0000): «la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa». Es decir, el interés público no puede ser olvidado ni por la administración ni tampoco por el propio legislador, a la hora de ofrecer una adecuada solución a los problemas previamente detectados y más, cuándo los propios expertos han formulado expresamente una recomendación para su solución. Así, pues parece que lo recomendable hubiera sido el establecimiento de este mecanismo de forma obligada dentro del procedimiento de libre designación.
Así pues, qué sentido tiene la libre designación, salvo la pura y dura «confianza política», es decir, estamos actualmente más cerca de la figura del personal eventual [art. 8.2 d) del Estatuto Básico], que de una fórmula de provisión de puestos de trabajo para funcionarios de carrera que debe estar sometida a los principios de objetividad (imparcialidad), igualdad, mérito y capacidad, y con ello, garantizar un funcionamiento objetivo y eficaz en la satisfacción del interés público.
Pues bien, expuestas las múltiples razones que justificarían el destierro de la figura de la libre designación como instrumento de provisión de puestos de trabajo en nuestro ordenamiento jurídico, y las graves consecuencias que ha supuesto su utilización para el funcionamiento eficaz y ético de nuestras administraciones públicas, ha llegado el momento de examinar el enésimo intento de nuestros Gobiernos estatales no solo de mantener este instrumento sino de ampliar su uso, lo cual resulta especialmente llamativo en estos momentos a la vista de los resultados obtenidos y en especial, es una muestra de «cinismo», cuando resulta que se vende a bombo y platillo una reforma local que reforzara los controles administrativos y la profesionalidad y la única «ocurrencia» es una nueva regulación por la Ley 27/2013 LRSAL (LA LEY 21274/2013) del art. 92.bis no 6 de la Ley 7/1985 LRBRL (LA LEY 847/1985), pudiendo destacar de este precepto la introducción de dos modificaciones muy importantes con relación a la situación actual, y cuyas consecuencias desde luego no resultan precisamente satisfactorias sino que introduce una gran preocupación e incertidumbre sobre el futuro de los habilitados de carácter estatal, ya que, es claro que se incorporan elementos que pueden favorecer el despotismo y con ello instalar los elementos esenciales para la aparición y desarrollo de la corrupción, como ya anticipaba Núñez Pérez (ex Presidente del Tribunal de Cuentas). Así, en primer lugar se modifica el ámbito de aplicación institucional donde se va a permitir la utilización del instrumento de la Libre Designación para la provisión de estos puestos de trabajo, ampliando el uso de esta figura a partir de poblaciones con 75.000 habitantes, es decir, se amplía sustancialmente las posibilidades de utilización de la discrecionalidad política, y en segundo lugar, también empeoran las condiciones profesionales y retributivas en que quedan los funcionarios cesados. Por lo tanto, la voracidad política de desprofesionalizar la función pública queda patente y manifiesta, aunque con la osadía de pretender transmitir a la opinión pública justamente lo contrario, realmente resulta escandaloso.
Tras todo lo expuesto consideramos adecuado formular algunas propuestas de lege ferenda, que dada la rapidez del «gatillo legislativo» del actual Gobierno, no creemos que supondría un gran problema atender alguna de ellas, así:
1.º– Como indicamos al inicio de este trabajo, si queremos enfrentarnos realmente a la corrupción y los problemas de gestión de las Administraciones Públicas, debería suprimirse el uso de la libre designación como instrumento de provisión de puestos de trabajo.
En cuanto al procedimiento material de provisión de esta clase de puestos de trabajo proponemos sustituir esta figura por procedimientos objetivos que pueden configurarse de forma diferente a la actual, ya que, debemos recordar y luego veremos con más detalle, en estos momentos el EBEP (LA LEY 3631/2007) ha incorporado un nuevo concepto, el de «idoneidad», lo que supone que no existen obstáculos para convocar concursos de provisión con valoración de méritos objetivos (antigüedad, grado, etc.) y otros también objetivos pero conectados al nuevo concepto mediante la utilización de «instrumentos objetivos» que accedan a aquellas áreas más cercanas a las aptitudes personales del funcionario que hasta ahora nunca han sido valoradas (test psicotécnico, simulaciones, pruebas prácticas con relación a las funciones a desarrollar etc.), con lo cual estaríamos seleccionando a los más «idóneos» para los puestos, con pleno respeto a los principios de mérito y capacidad y con ello, desaparecería la discrecionalidad de los nombramientos y además se extinguiría esa espada de Damocles que es el «cese discrecional» y con ello, podríamos cerrar esa puerta abierta a la politización de la función pública que es la libre designación.
2º.– Por otro lado, en caso de mantener el procedimiento de libre designación, estimamos necesario modificar el régimen legal tanto en la excepcionalidad de su uso, restringiéndola al máximo, y no ampliando los casos como ha ocurrido con la reciente reforma local, como el régimen de adjudicación de nuevos puestos de trabajo en caso de cese, y aumentar las garantías de mantenimiento del nivel retributivo, si lo que realmente se busca es garantizar la independencia y objetividad en el ejercicio de sus funciones de unos funcionarios auténticamente profesionales.
Finalmente, nos remitimos a las reflexiones que cierran este trabajo para el examen de una cuestión recurrente por parte de los partidos políticos y modelos económicos liberalizadores para justificar el libre nombramiento y cese, en concreto, el para ellos, grave problema de la inamovilidad del funcionario, tanto en el puesto como en su propia condición, lógica la crítica, cuándo lo que se busca el saqueo y botín «spoil system» de la Administración a favor de sus aparatos, olvidando que nuestro sistema jurídico ofrece soluciones legales y claras para solventar los casos de incompetencia o actuaciones ilegales de los empleados públicos. Lo único que hace falta es voluntad de adoptar las decisiones que correspondan, por muy desagradables que sean, pero no siempre los responsables públicos están a asumir las consecuencias que conllevan estas.
B.
El Concurso de Méritos Específico (Libre Designación encubierta)
Esta figura aparece por primera vez en el año 1990, como consecuencia de la aprobación del Real Decreto 28/1990 de 15 de enero (LA LEY 95/1990), por el que se aprueba el Reglamento general de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración del Estado, a su vez consecuencia de la reforma operada por la Ley 23/1988 de 28 de julio (LA LEY 1532/1988), de Modificación de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y ello, como consecuencia especialmente de los reveses judiciales que estaban sufriendo las Administraciones Públicas en su intento de generalizar el uso de la libre designación como procedimiento cuasi ordinario, lo que desgraciadamente no se ha evitado y por el contrario se ha generalizado en muchas de nuestras administraciones como ya hemos señalado anteriormente. En lógica consecuencia con el Plan de colonización y politización de la función pública esta figura se mantuvo en el vigente Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo (LA LEY 1434/1995), por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración general del Estado, en concreto, en su art. 45.
Para una aproximación correcta a esta figura debemos partir del concepto del tipo general del procedimiento de provisión, en concreto, nos referimos a «el concurso», a este respecto nos remitimos a la acertada definición de Arroyo Yanes (23) , para el cual éste constituye el sistema normal o habitual de provisión de puestos de trabajo, y consiste en la designación del candidato que se considera previamente el más idóneo para ocupar un determinado puesto en la Administración, teniendo en cuenta que los méritos alegados por éste obtienen, tras la aplicación de un baremo detallado, la mayor puntuación frente a otros posibles candidatos.
Pues bien, el art. 79 de la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007)
EBEP (LA LEY 3631/2007) al igual que el art. 20.1.a) de la LMRFP, declara como principio básico, que el denominado «Concurso» constituye el procedimiento «normal» de provisión de puestos de trabajo, lo que lógicamente nos debería llevar a concluir que el otro procedimiento regulado por el Estatuto Básico, en concreto, la «libre designación» tendría carácter extraordinario, si bien, esta declaración «curiosamente», y lo ocurrido en estos años lo explican claramente, no consta en la regulación del art. 80 del Estatuto, aunque ha sido la jurisprudencia (24) la que ha procedido a asignar un carácter extraordinario y no generalizable al uso de esta forma de provisión, si bien, ya se han preocupado los legisladores autonómicos de salvar este escollo aprobando las correspondientes Leyes autonómicas que legalizaban su uso generalizado como ya hemos indicado anteriormente.
En términos coloquiales las convocatorias se hacen «como un traje a medida» del candidato previamente seleccionado por el órgano gestor, eso sí, fuera de toda consideración legal
Indudablemente la ejecución y desarrollo de los procedimientos concursales de provisión, han sido objeto de continuas críticas por la doctrina (25) y también por la Comisión de expertos responsable del informe que sirvió de soporte para la elaboración del EBEP (LA LEY 3631/2007)
(26) , que han coincido en señalar como uno de los problemas más graves del actual sistema de provisión es la prefiguración de los méritos a valorar en función de los posibles concursantes y como consecuencia de esta dependencia previa del concursante concreto se procede a un acotamiento totalmente desmesurado en la convocatoria, exigiendo méritos, experiencia profesional o cursos concretos absolutamente restringidos, es decir, en términos coloquiales las convocatorias se hacen «como un traje a medida» del candidato previamente seleccionado por el órgano gestor, eso sí, fuera de toda consideración legal, es decir, en un ejercicio de pura discrecionalidad que en estos casos se convierte en una clara arbitrariedad. Este es el principal problema de esta figura del «concurso específico», de forma que lo que debería ser un procedimiento objetivo, profesional y especialmente cualificado, se convierte en una libre designación encubierta, dado que, las reglas de juego, nacen viciadas, ya que, previamente, se han adaptado las mismas al resultado que se pretende obtener, salvo, que como algunos conocemos por experiencia propia, aparezca un solicitante desconocido o que ha ocultado debidamente sus pretensiones de concursar, que desbarata el entramado, ya que, al establecer los méritos a la carta, el convocante no contaba con ese «paracaidista». La crítica al sistema que estamos realizando no significa que estemos afirmando que un número sustancial de funcionarios no hayan obtenido legítimamente y profesionalmente sus puestos, afortunadamente, pero sí intentamos poner en negro sobre blanco una patología, que al igual que la libre designación han sentado las bases para la politización y desprofesionalización de la función pública, y por lo tanto ha servido de basamento esencial para el desarrollo y asentamiento de la corrupción en nuestras administraciones públicas, pues es muy difícil que alguien informe desfavorablemente por razones de legalidad las pretensiones del órgano político cuando debe su puesto a un proceso de nombramiento trufado.
Ahora bien, la pregunta es si este procedimiento por sí mismo, a diferencia del procedimiento de libre designación, resulta pernicioso y debe ser suprimido, y la respuesta, a nuestro juicio, es que no necesariamente, y ello, por cuánto si se procediera a una nueva regulación básica del EBEP (LA LEY 3631/2007) que no se limitara como ahora a la simple declaración de principios sobre la obligación de que el proceso de valoración gire sobre «los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos», renunciando, a diferencia de la regulación anterior en la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) LMRFP, a fijar un listado de los méritos y capacidades a valorar, pues no hay duda de que uno de los problemas más graves a los que nos hemos referido anteriormente, es el proceso de establecimiento de méritos que suponen una cuasi preselección del candidato preferido por la administración, ya que, el establecer una regulación absolutamente abierta y sin ningún tipo de garantías para los funcionarios, en cuánto a la variedad y, seguro que en muchos caso pintorescos méritos puedan establecer cada una de las administraciones competentes se abre la puerta a la arbitrariedad y el despotismo, pues a nuestro entender la provisión de puestos no puede ser concebida como un mero instrumento de la administración para la gestión de sus recursos humanos como sostiene Ferreira (27) , sino que estamos en presencia de una institución más compleja que responde fundamentalmente a la tensión permanente que existe en tres ámbitos de interés, como destaca Martínez de Pisón (28) , cuya tesis compartimos, así, en primer lugar, nos encontramos con los intereses generales de la correspondiente administración que tienen que estar al servicio de los ciudadanos, en segundo lugar, los intereses de los funcionarios y su legítimo derecho al cargo y a una carrera administrativa, y por último, los intereses políticos.
Es cierto por otra parte que, la ausencia de un modelo de sistema de función pública y por ende, de carrera administrativa en el Estatuto Básico, hace muy difícil el acotamiento de algún tipo de mérito a incorporar a un posible listado, pongamos como ejemplo la cuestión del grado personal actualmente exigida, pero aun así, eso no significa que al menos no se pudiera haber establecido un listado de méritos comunes y que resultaran consustanciales a la vida administrativa de cualquier funcionario, nos referimos, a la antigüedad, el trabajo desarrollado, experiencia profesional y los cursos de formación, así, esta falta de regulación expresa abre caminos para que puedan aprobarse leyes de desarrollo que opten por el establecimiento de méritos que respondan a criterios que nada tengan que ver con los principios exigibles a la administración pública, es decir, la objetividad y profesionalidad de sus funcionarios para garantizar un adecuado desarrollo de las funciones administrativas con eficacia y sometidas al derecho. A lo anterior debemos añadir que no existe reserva de ley alguna, con lo cual nada impide que estas cuestiones reciban un tratamiento únicamente por vía reglamentaria en el mejor de los casos, cuándo no por las simples órdenes de convocatoria de cada concurso.
Ahora bien, además de lo ya señalado, entendemos que resulta interesante la novedad incorporada al Estatuto Básico, en concreto, la mención expresa a la obligación de que el proceso de valoración se desarrolle sobre «… y, en su caso, aptitudes de los candidatos»; efectivamente este concepto no se encontraba recogido por la anterior legislación, en concreto el art. 20 LMRFP, lo que origino que por la doctrina (29) se haya examinado el encaje del tema de las memorias y entrevistas en los concursos específicos, ya que estas figuras están más cercanas a la cuestión de la aptitud que con las exigencias legales de su necesaria conexión al principio de mérito, ya que la redacción de la LMRFP parecía impedir extender el uso de estas técnicas de valoración a algo más allá, que no fuera la simple comprobación de los méritos del candidato, ahora bien, la incorporación de este concepto no es nueva en nuestro ordenamiento, ya que en su momento fue incorporada a la regulación normativa de los procedimientos de provisión del personal al servicio del Organismo Autónomo de Correos y Telégrafos (30) , norma no vigente actualmente. De todas formas para un examen más detallado legal y jurisprudencialmente de esta figura y su delimitación y conexiones con los principios de mérito y capacidad, dada la limitación de espacio de este trabajo, debemos remitirnos a lo ya expuesto en otro trabajo al respecto (31) .
Como ya indicamos en otros trabajos, a nuestro juicio, los principios de mérito, capacidad y la figura de la aptitud presentan todas las notas para considerar que nos encontramos ante unos conceptos jurídicos indeterminados, que por su propia naturaleza resulta muy difícil establecer el deslinde de los mismos y más cuándo el propio articulado del Estatuto incorpora el término «aptitudes de los candidatos» de forma añadida a los principios de mérito y capacidad, pero por otro lado, observamos que el propio Estatuto a la hora de regular la selección de los empleados públicos (art. 55) únicamente se remite a los principios de mérito y capacidad, llamando la atención la ausencia de cualquier referencia a la «aptitud», por ello, a nuestro juicio nos encontramos en presencia de una incoherencia o falta de precisión en la técnica legislativa utilizada por el EBEP (LA LEY 3631/2007), ya que nos obliga a examinar y valorar estos conceptos jurídicos indeterminados de forma diferente según nos encontremos en el ámbito de la selección de empleados públicos o en la de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, de forma que para los procedimientos examinados en ese artículo, debamos afirmar que nos encontramos ante unos conceptos que exigen su consideración de forma conjunta y sin distinción, y más aún, si tenemos en cuenta que tanto el Tribunal Constitucional como la propia legislación vigente hasta estos momentos (LMRFP), siempre los han englobado dentro del mismo principio que es desarrollo a su vez del principio de igualdad predicado de las previsiones del art. 23.2 CE. (LA LEY 2500/1978)
Por ello, entendemos que en primer lugar, resultaría necesario una nueva regulación básica del EBEP (LA LEY 3631/2007) en esta materia que precisase los méritos concretos objeto de valoración (listado), en segundo lugar, vía principio de la «aptitud» o bien, como desarrollo del principio de «profesionalidad», incorporara las nuevas técnicas profesionales de selección para la provisión de puestos de trabajo (pruebas prácticas, simulaciones, test psicotécnicos, etc.), si bien, debemos rechazar figuras tan subjetivas y susceptibles de manipulación como especialmente, las entrevistas y memorias que en muchos de los concursos específicos suponen la concesión de la puntuación final necesaria para otorgar el puesto al candidato predeterminado, pues en caso contrario, seguiremos ante este proceso imparable de introducción de la discrecionalidad en su sentido más amplio en el concurso, cuyo ejercicio acaba en muchas ocasiones en arbitrariedad, lo que se encuentra expresamente prohibido por el art. 9.3 CE. (LA LEY 2500/1978)
El orden jurisdiccional contencioso administrativo debería incrementar el control sobre el uso de esta clase de procedimientos examinando con mayor detalle los listados de méritos exigidos, que en muchos casos son construidos ad hoc
Finalmente, indicar que también estimamos esencial la función del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que, a nuestro juicio, a la vista de la jurisprudencia debería incrementar, del mismo modo que está ocurriendo sobre la figura de la discrecionalidad técnica (32) , el control sobre el uso de esta clase de procedimientos examinando con mayor detalle los listados de méritos exigidos, y que como ya hemos indicado, en muchos casos son construidos ad hoc, ya que, la figura de la «potestad de autoorganización» de las administraciones públicas, no puede ser un «bálsamo de fierabrás» que ampare toda clase de decisiones, es decir, es necesario profundizar en el contraste entre lo objetivo y las adaptaciones ad personam, si bien, es cierto, que en muchas ocasiones solo un conocimiento profundo de la organización y funcionamiento de una determinad administración permite apreciar esa clase de arbitrariedades, y los medios asignados a la Administración de Justicia precisamente no colaboran a este respecto. Por ello, resulta absolutamente necesario una nueva regulación más detallada y garantista de los procedimientos de provisión de puestos de trabajo por concurso, tanto los comunes como, en especial, los específicos.
C.
La Comisión de Servicios
Por último, entendemos que merece una especial reflexión la problemática de la Comisión de Servicios, así, estando de acuerdo con las apreciaciones de la comisión de expertos (33) , en torno a la desafortunada regulación y, en especial, el desarrollo diario de esta figura merece la pena realizar un breve comentario sobre su vigente regulación, y realizar un llamamiento a los futuros legisladores para que se adopten medidas que eviten los problemas y distorsiones que sobre el sistema ha generado la incorrecta utilización de la misma. Así, nos encontramos ante una figura de provisión de puestos de trabajo que se caracteriza por las notas de:
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• Temporalidad (un año, más prórroga de otro año como máximo, en el caso de las voluntarias e inferior en las forzosas).
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• Su utilización solo es posible en caso de acreditación de razones de urgente e inaplazable necesidad objetivamente acreditadas.
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• Su provisión solo exige que el funcionario cumpla los requisitos de desempeño establecidos en las relaciones de puestos de trabajo, sin necesidad de utilizar para su provisión ningún procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad e idoneidad (23.2 y 103.3 CE).
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• La Comisión de servicios puede ser de carácter voluntario (a iniciativa y conformidad del funcionario) o forzosa.
Por lo tanto, nos encontramos con la realidad cotidiana de que de forma casi general, las comisiones de servicio voluntarias suponen la incorporación de un nutrido grupo de funcionarios que sin haberse sometido a procedimiento concursal de mérito alguno, obtienen posteriormente un beneficio al convocarse la plaza que han estado desempeñando. Efectivamente, la comisión de servicios como señala Lorenzo de Membiela (34) constituye una manifestación más de la quiebra del concurso como procedimiento general para la provisión de puestos de trabajo, ya que suele ser habitual «el abuso injustificado y, a veces, la complicidad, por motivos varios, de los titulares de los órganos administrativos en la concesión de las mismas, y ello, ha desprovisto a esta figura de la reputación que merece», así continúa el mismo señalando que «la valoración de la comisión de servicios a efecto de méritos para provisionar una determinada plaza no deja de ser una práctica habitual en algunas administraciones públicas que contamina la objetividad del concurso de provisión. No olvidemos que la concesión de la comisión de servicios no concurren los principios de igualdad, mérito y capacidad, debido a la urgente necesidad para la organización pública de suplir la vacante de una determinada plaza. El cómputo de los méritos así obtenidos y que puedan ser previstos en las bases de una convocatoria no deja de ser una maniobra torticera para la determinación del candidato. Es más creo que hay razones jurídicas suficientes para impugnar la provisión de las plazas de este modo obtenidas por cuanto a pesar que las RPT exijan la forma de concurso para ser provisionada, la introducción como mérito el haberla desempeñado en comisión de servicios implicaría una desnaturalización de las reglas generales del concurso pudiendo ser calificada como fraude de ley del artículo 6.4º del Código Civil (LA LEY 1/1889)».
Entendemos que en menos espacio no se pueden decir las cosas más claras y mejor fundamentadas, a lo que debemos recordar las exigencias de los arts. 23.2 (LA LEY 2500/1978) y 103.3 CE. (LA LEY 2500/1978)
A todo lo anterior debemos añadir unas breves consideraciones sobre las consecuencias que se podrían derivar del uso «indebido» de este procedimiento de provisión con relación a los méritos a valorar en los concursos específicos, en concreto, estimamos que estaríamos en presencia de una violación del «Principio de confianza legítima», el cual, recordemos fue reconocido inicialmente por el TJCE en múltiples resoluciones destacando SSTJCE C-41/74, 1974; C-152/84, 1986 y C-316/93, 1994, no debiendo olvidarse que como ha señalado el TJCE en su sentencia entre otras 316/86, 1988, el principio de protección de la confianza legítima forma parte del ordenamiento jurídico comunitario y que el cumplimiento de sus principios generales se impone a cualquier autoridad nacional, sin olvidar que su ámbito de aplicación afecta a todos los países de la Unión Europea frente a la actuación de la administración pública.
Este principio ya fue recogido por la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1990 y, continúa su reconocimiento como acredita la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002, que conecta al mismo con el principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978), de estos pronunciamientos podemos extraer unos requisitos para su ejercicio:
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a) No es suficiente que la administración pública realice insinuaciones o promesas, sino que ofrezca seguridades específicas respecto de la regularidad de su conducta.
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b) Las esperanzas en una decisión deben ser debidamente fundadas.
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c) La posición que se espera adquirir debe ser legal, no contraria a derecho.
Pues bien, parece claro que en los casos de uso inadecuado de la figura de la comisión de servicios concurren los tres requisitos, dado que, cualquier funcionario que concurse lo realiza en la confianza legítima del respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y debemos añadir «idoneidad» por parte de las Administraciones Públicas, y estos principios resultan violentados por cuanto la valoración del tiempo de desempeño de puestos de trabajo en comisiones de servicio voluntarias, que recordemos fueron otorgadas sin respetar los citados principios constitucionales, supone el reconocimiento de unos méritos adquiridos sin respeto a las exigencias legales que informan los procedimientos de provisión de puestos, pudiendo estos ser utilizados para obtener de forma definitiva un puesto de trabajo, lo que supone quebrar la confianza legítima en el procedimiento concursal y los principios que deben regir el mismo.
III.
REFLEXIONES FINALES
Resulta preciso para completar adecuadamente este breve trabajo examinar una de las más clásicas objeciones que se formulan sobre la denostada figura por los políticos y economistas de nuevo cuño, del Derecho a la «inamovilidad» de los funcionarios, reclamando estos la aplicación de las mismas fórmulas de la empresa privada, es decir, la institución del despido, y si puede ser sin indemnización, mejor que mejor. Pues bien, no vamos a entrar al examen de cuestiones tan básicas y esenciales como la necesidad del establecimiento de garantías para asegurar un funcionamiento profesional e independiente de los funcionarios que se van a encargar de decir «no» a las pretensiones de los órganos políticos, pues como ya hemos expuesto y se ha visto, ya sabemos las consecuencias de otorgar ese poder discrecional, utilizado de forma arbitraria por la organización política: Corrupción. Ahora bien, eso no significa que se pueda o deba tolerar una prestación de servicios no profesional o irregular por parte de ningún funcionario; al contrario, hay que extremar las medidas de controles internos y de evaluación permanente del trabajo de estos, por la misma razón que rechazamos los sistemas inadecuados de provisión y al amparo de garantizar la objetividad del ejercicio del cargo funcionarial reclamamos la «inamovilidad», también se debe rechazar rotundamente que pueda existir funcionarios que se amparen en estas garantías para su propio interés o dejación de sus responsabilidades, es preciso un equilibrio entre garantías y exigencias.
Efectivamente, por ello, procede examinar algunas figuras que llevan muchos años en nuestro ordenamiento jurídico pero de las cuáles no se ha querido hacer mucho uso, así:
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a) Remoción del Puesto de Trabajo obtenido por concurso.
La remoción en caso de que se haya accedido al puesto de trabajo por el sistema de concurso, se encuentra regulada en el art. 20.1.e) y g) de la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) LMRFP, que no olvidemos sigue en vigor mientras no se proceda a dar cumplimiento a las exigencias de la Disposición Final cuarta de la Ley 7/2007 (LA LEY 3631/2007)
EBEP (LA LEY 3631/2007), y desarrollada por el art. 50 RD 364/1995 (LA LEY 1434/1995) RGI, por lo cual, solo podrá removerse al funcionario que lo ocupe por dos motivos:
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1.- Por causa sobrevenida, derivada de la alteración del contenido del puesto de trabajo.
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2.- Por una falta de capacidad para su desempeño manifestada por rendimiento insuficiente, que no comporte inhibición y que impide realizar con eficacia las funciones atribuidas al puesto.
A los funcionarios removidos se les atribuirá un destino provisional, por lo tanto, como se puede apreciar es posible remover a un funcionario tanto por razones organizativas como y esto es lo más importante, por una falta de rendimiento, en el ejercicio de sus funciones. La pregunta ahora es, quién tiene que tomar la decisión en este tipo de expedientes. La respuesta: el órgano político. Y por qué estos se inhiben al respecto y prefieren desnaturalizar los procedimientos de provisión. La respuesta por obvia, resulta innecesaria.
Así pues, no es admisible la crítica «interesada» a la inamovilidad en los puestos de trabajo, puesto que parte de una falsedad, ya que, como hemos indicado, sí existen procedimientos e instrumentos para remover a aquellos que no cumplan con sus obligaciones.
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b) Expediente Disciplinario.
Nos encontramos ante una figura que suele ser objeto de muchas críticas, en el sentido de su dificultad operativa, más bien, entendemos que se desconoce que toda actuación administrativa está sometida a unas garantías procedimentales que son esenciales en todo Estado de Derecho. Todo imputado en un procedimiento sancionador se merece las garantías constitucionalmente reconocidas, o es que ante las imputaciones que todos los días vemos en la prensa, estos carecen de derechos de defensa, más bien, se aprecia un uso muy profesional de ellos. Por lo tanto, no se pueden admitir esa clase de críticas sobre los procedimientos disciplinarios, es simplemente una cuestión de interés y profesionalidad en el desarrollo de las funciones que tengan encomendadas la incoación e instrucción del expediente cada responsable político o técnico.
Por lo tanto, como podemos observar sí hay instrumentos legales para un adecuado control y supervisión del ejercicio de las funciones y cometidos encomendados a los funcionarios y exigir a su vez las correspondientes responsabilidades en caso de incumplimientos, otra cosa, es la ausencia de voluntad de ponerlo en marcha, pero que no se critique ni se oculte esta información, pues parece que existen otra clase de intereses y no precisamente los de favorecer un buen funcionamiento de la administración.
Por último, queremos formular algunos breves apuntes finales de todo lo expuesto en este trabajo:
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1ª.- Los procedimientos de provisión de puestos de trabajo en el seno de las Administraciones Públicas para puestos de responsabilidad media o superior reservados para funcionarios de carrera, resultan no solo inadecuados, sino que han servido de instrumento para politizar la función pública y desprofesionalizarla.
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2ª.- Proponemos la desaparición de la figura de la Libre designación como procedimiento de provisión de puestos de trabajo, incluso con carácter excepcional, aunque esta figura según la doctrina del Tribunal Constitucional resulte formalmente legal, y ello, a la vista de las nefastas consecuencias que para la vida pública ha generado este instrumento.
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3º.- Resulta necesario reformar los procedimientos de concurso, en especial el denominado «específico», introduciendo en el mismo unos controles y limitaciones que impidan el uso de instrumentos subjetivos y arbitrarios como «memorias o entrevistas», junto con la creación de perfiles de méritos ad hoc con la única finalidad de orientar el concurso para el candidato predeterminado, y por otro lado, incorporando a estos procedimientos instrumentos nuevos de evaluación como simulaciones, pruebas prácticas, test psicotécnicos que no entrevistas, etc., es decir, innovaciones sobre el ámbito de la gestión de recursos humanos, pero siempre con la exigencia de su objetividad y posibilidad de control administrativo y jurisdiccional de las actuaciones.
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4ª.- La reforma propuesta resulta urgente y absolutamente necesaria, así como en otras áreas en el ámbito del empleo público que se encuentran todavía pendientes de regulación, especialmente la selección y la carrera administrativa, pero estas cuestiones no son el objeto de este trabajo, y por su extensión exigiría un tratamiento propio.
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5ª Correlativamente a una reforma de los procedimientos de provisión debe instaurarse y desarrollarse toda una serie de medidas, en concreto, una de ellas sería la necesidad de creación de organizaciones administrativas independientes cuya función sea la evaluación tanto de las políticas públicas como del rendimiento de los funcionarios en sus puestos, tomando el ejemplo del actual modelo Alemán con respecto a la evaluación. Como consecuencia del establecimiento de órganos no politizados e independientes de evaluación estos serían también los responsables de poner en marcha los instrumentos de control sobre el funcionamiento y rendimiento de los funcionarios, iniciando los correspondientes expedientes de remoción e incluso disciplinarios que procedieran.
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6ª Resulta también imprescindible que de una vez por todas se ponga en marcha, un auténtico sistema de dirección pública, es decir, estamos hablando de los denominados legal y doctrinalmente como «Directivos Públicos», los cuales tienen que ser ajenos al sistema político, y sus nombramientos y el control de sus actuaciones responder únicamente a criterios de profesionalidad y objetivos.
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7ª.- Por lo tanto, si se quiere de verdad regenerar la vida pública y las instituciones y administraciones públicas, resulta imprescindible y esencial reformar la normativa actual en materia de función pública, orientando la reforma hacía la regulación de un auténtico empleo público profesional y objetivo y desterrar el sistema clientelar actual.