1.
INTRODUCCIÓN
1.1
Contextualización europea
El de «facturación electrónica» es un concepto muy relacionado y vinculado al de «licitación electrónica», y a la inversa. Esta reflexión se mueve totalmente en el contexto de la Estrategia 2020, la cual, por decirlo de la manera más simple posible, es lo más importante que está haciendo la Unión Europea ahora mismo, y tiene que ver con reducción de cargas administrativas, promoción económica de PYMEs y emprendedores y gestión sostenible del medio ambiente, entre otras líneas estratégicas.
En este escenario europeo debemos partir de la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 (LA LEY 6925/2014), relativa a la facturación electrónica en la contratación pública. Según la misma, se aplicará a las facturas electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados a los que son de aplicación la Directiva 2009/81/CE (LA LEY 15352/2009), la Directiva 2014/23/UE (LA LEY 4612/2014), la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) o la Directiva 2014/25/UE (LA LEY 4614/2014). A fecha de cierre del presente estudio se encuentra en tramitación la Ley de Contratos del Sector público cuya finalidad es la de transponer la legislación española a las Directivas citadas.
Uno de los objetivos «europeos» tanto de la licitación como de la facturación electrónica es la protección económica de las PYMEs, que de esta manera pueden, por un lado, «entrar en la cosa pública» con muchas más posibilidades que antaño, y por otro, ya como partners de una administración, cobrar de forma más segura y rápida. Estas buenas intenciones no están exentas de dificultades.
De inicio, para garantizar que las pequeñas y medianas empresas puedan entrar en el juego de la licitación electrónica y de la facturación electrónica en la contratación pública la normativa debe posibilitar el establecimiento de sistemas sencillos, que sean fáciles de entender y de utilizar. A este respecto, la citada Directiva sobre facturación electrónica señala que debe tenerse en cuenta que las pequeñas y medianas empresas, en particular, así como los poderes adjudicadores y las entidades adjudicadoras de pequeñas dimensiones, disponen solo de personal y recursos financieros limitados (considerando 21). En la práctica observamos como las empresas más pequeñas, proveedores habituales de las AAPP (sobre todo Ayuntamientos también pequeños), no tienen capacidad para relacionarse con la administración por medios electrónicos.
La solución en este caso no es cambiar de proveedor (ni mucho menos, además de que en ocasiones ni siquiera es posible), sino que una asesoría jurídica realice este trámite en nombre de la empresa o autónomo. Al fin y al cabo la normativa sobre procedimiento administrativo permite la representación en los trámites. Asimismo, la tramitación electrónica no debe imponer costes ni cargas adicionales a las empresas, incluidas las microempresas y las pequeñas y medianas empresas que tienen tal consideración de acuerdo a la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003 (LA LEY 5981/2003), sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas [Diario Oficial L 124 de 20.5.2003]. Precisamente la Comisión, los Estados miembros, y el resto de poderes públicos europeos, deben por tanto redoblar sus esfuerzos para reducir al mínimo el coste para los usuarios en particular para las microempresas y las pequeñas y medianas empresas, de modo que se facilite su empleo en toda la Unión Europea. Además, deben preverse medidas de formación destinadas, en particular, a pequeñas y medianas empresas (considerando 42 de la Directiva sobre facturación). En resumen, la contratación electrónica –especialmente por lo que respecta a la licitación y la facturación electrónica– solo puede tener éxito si se implanta totalmente, pero si su coste o complejidad son disuasorios para las entidades (públicas o privadas) más pequeñas, entonces en la práctica no se utilizará.
En definitiva, como prevé la Estrategia 2020, la facturación electrónica es una de las claves para la consecución del importante objetivo de lograr una administración pública sin papel. En cuanto a otra de sus ventajas fundamentales, el ahorro, la Comisión considera que el uso de la facturación electrónica en la contratación pública en toda la UE podría generar un ahorro de hasta 2.300 millones de euros. Como declaró el comisario de Mercado Interior y Servicios, Michel Barnier:
«Velar por que las administraciones públicas de la UE sean modernas y eficaces es una prioridad de la Comisión Europea. El paso a la contratación electrónica y, en particular, a la facturación electrónica, puede reportar ahorros significativos y facilitar la vida a los Gobiernos y a las miles de empresas activas en el mercado interior. Abandonar el papel y pasar a una facturación totalmente automatizada puede reducir los costes de recibir una factura de entre 50 y 30 euros a 1 euro. Se trata de un ahorro apreciable y útil en la actual coyuntura económica. En su calidad de principal sector generador de gasto en la UE, el sector público debería desempeñar un papel de primer orden en el fomento de su adopción».
Antes de las citadas Directivas vigentes, en abril de 2012 se había aprobado la Comunicación titulada «Estrategia de contratación pública electrónica» (IP/12/389), que estableció una estrategia para la transición a la contratación electrónica. El mismo año el Consejo Europeo instó a la adopción de medidas para promover la facturación electrónica, y el Parlamento Europeo pidió que fuera obligatoria en la contratación pública en 2016. Como resultado de estas peticiones y de los beneficios que ofrece, en octubre de 2012, el Acta del Mercado Único II (IP/12/1054) citó la facturación electrónica en la contratación pública como una de sus 12 acciones clave.
1.2
Contextualización local
A)
Necesidad de adaptación jurídica y de integración práctica de facturación y licitación electrónica
La normativa europea es por tanto sensible a los problemas burocráticos que encuentran las empresas en sus relaciones con las distintas AAPP, pero serán estas las que materialicen, en su caso, las directrices de esta normativa. Pero pensamos que va a quedar en manos, finalmente, de los Entes públicos contratantes (por ejemplo los Ayuntamientos), y no tanto de las instancias regulatorias intermedias como los Estados o las CCAA (en Europa, cualquier tipo de ente regional). Desde el punto de vista del Derecho interno nos plantea dudas, por ejemplo, la Ley de impulso de la factura electrónica (una ley, por cierto, anterior a la Directiva). Podemos centrar esta crítica, por supuesto constructiva, en un solo artículo, el 4 de la Ley 25/2013 (LA LEY 21255/2013) de impulso de la factura electrónica y la creación del registro contable de facturas en el Sector Público (uso de la factura electrónica en el sector público), el cual establece:
Todos los proveedores que hayan entregado bienes o prestado servicios a la Administración Pública podrán expedir y remitir factura electrónica. En todo caso, estarán obligadas al uso de la factura electrónica y a su presentación a través del punto general de entrada que corresponda las entidades siguientes:
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a) Sociedades anónimas;
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b) Sociedades de responsabilidad limitada;
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c) Personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que carezcan de nacionalidad española;
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d) Establecimientos permanentes y sucursales de entidades no residentes en territorio español en los términos que establece la normativa tributaria;
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e) Uniones temporales de empresas;
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f) Agrupación de interés económico, Agrupación de interés económico europea, Fondo de Pensiones, Fondo de capital riesgo, Fondo de inversiones, Fondo de utilización de activos, Fondo de regularización del mercado hipotecario, Fondo de titulización hipotecaria o Fondo de garantía de inversiones.
No obstante, las Administraciones Públicas podrán excluir reglamentariamente de esta obligación de facturación electrónica a las facturas cuyo importe sea de hasta 5.000 euros y a las emitidas por los proveedores a los servicios en el exterior de las Administraciones Públicas hasta que dichas facturas puedan satisfacer los requerimientos para su presentación a través del Punto general de entrada de facturas electrónicas, de acuerdo con la valoración del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, y los servicios en el exterior dispongan de los medios y sistemas apropiados para su recepción en dichos servicios.
Presenta, en efecto, varias dudas, al menos dos: ¿una empresa española está obligada a presentar electrónicamente la factura (electrónica) o solo están obligadas las personas jurídicas cuando no tengan nacionalidad española? Por otra parte: ¿qué hacemos con las facturas de menos de 5.001 euros? Lo que parece que quiere decir este artículo (con una redacción no muy afortunada), es que todas las personas jurídicas que carecen de la nacionalidad española, dato que depende de su domicilio social, están en todos los casos obligadas a facturar de forma electrónica.
Pero hay muchos tipos de personas jurídicas, y entre las que sí tienen la nacionalidad española deben facturar de este modo las S.A, las S.L., las UTEs, las sucursales de entidades españolas sitas fuera de España (en los términos de la LGT), y las entidades referidas en el apartado f). Es decir, el 90-95% de las personas jurídico privadas que suelen facturar a la administración. En el Ayuntamiento de Alzira pensamos, antes de antes de la «Ley de impulso» cuya problemática sobrevenida por tanto desconocíamos, que se debía imponer la facturación electrónica (en este caso al otro 5%), por el art. 27.6 de la Ley 11/2007 (LA LEY 6870/2007) y vía reglamentaria. Con ello estamos unificando toda la facturación, y utilizamos una Ordenanza, que es a lo que invita en artículo analizado, pero no para excluir las facturas de menos de 5.000 euros como permite el precepto, sino para todo lo contrario. Y es que lo que se debe hacer vía reglamentaria es incluir, no excluir.
La ley estatal que estamos analizando y otras normas de desarrollo, como el Decreto de Castilla y León 16/2015, de 26 de febrero, por el que se excluyen de la obligación de facturación electrónica determinadas facturas (BOCYL de 27 de febrero) o las propias Ordenanzas municipales que ya se han dictado, no avalan nuestra teoría, pero pensamos que dejar a «personas jurídicas apátridas» o «facturas pequeñas» fuera del sistema conllevaría en la práctica una incómoda doble facturación.
Que la facturación de una Entidad Local sea electrónica es prácticamente la premisa sine qua non para que su licitación también lo sea. Como indicábamos, ambos procesos de implantación van totalmente de la mano, si bien cabe indicar cierta subordinación (o si se quiere, inclusión) de la factura electrónica en la contratación electrónica, del mismo modo que la contratación electrónica está incluida en ese concepto amplísimo que es el de administración electrónica.
Por otra parte la gestión de la contratación pública reviste una importancia capital en el actual contexto de saneamiento presupuestario. Visto que el gasto público en bienes, obras y servicios representa el 19 % del PIB de la UE, una gestión más eficaz del mismo puede contribuir significativamente a mejorar la eficacia del gasto público. Una administración pública efectiva es un elemento clave para la competitividad de la economía, no solo local, sino como hemos visto de toda la UE. Precisamente en sus informes prospectivos anuales sobre el crecimiento de 2012 y 2013 la Comisión citó la modernización de la administración pública como una de sus cinco prioridades. La reforma de la contratación pública, la digitalización de la administración pública, la reducción de las cargas administrativas y una mayor transparencia son factores que impulsan el crecimiento.
La transición a la contratación pública electrónica íntegra puede generar todos estos beneficios y más, ya que podría suponer ahorros significativos y una simplificación para los agentes del mercado, facilitar la innovación e iniciar la reformulación estructural de determinados ámbitos de la administración pública. También facilita la participación de las PYMEs en la contratación pública al reducir las cargas administrativas, incrementar la transparencia con respecto a las oportunidades de negocio y reducir costes. La factura electrónica es un medio más al servicio de estos fines.
La ley la impone, pero existen dificultades prácticas. Puede haber problemas con las empresas muy grandes (multinacionales); con las muy pequeñas; con algunas administraciones (mejor dicho, con algunas personas de algunas entidades públicas) que «no quieren», e incluso con otras que van demasiado rápido; con la normativa; con los principios esenciales de la administración electrónica (interoperabilidad, seguridad, normalización, AAA); e incluso con el mismo periodo transitorio en el que nos está tocando vivir, que origina situaciones que dan pie a esa incómoda administración híbrida tan ineficiente….
Está claro que la administración mixta (registro en papel, tramitación electrónica y notificación en papel; factura en papel y luego escaneada; presentación de una solicitud electrónica acompañada de documentos en papel…) origina este aumento de trabajo y sobre todo esas ineficientes duplicidades que tanto hemos criticado –nos hemos permitido en ocasiones utilizar la expresión «fractura electrónica»–. Si esta situación indeseable se produce pocas cosas podrían ocurrir que fueren más nefastas para la administración electrónica, por cuanto parece que ahora mismo todo el peso de los proyectos se apoya sobre el éxito de la factura electrónica, y la licitación electrónica más que ninguno.
Pero esto no va a ocurrir porque los problemas aludidos tienen solución, sobre todo porque Europa facilita el marco para el desarrollo homogéneo de la facturación y la licitación electrónica. Ahora está en nuestras manos, pero para los amantes de los plazos, podemos decir que la facturación electrónica no solo es obligatoria en España sino que lo será para toda Europa, y para todos los procesos de contratación, pública en 2016 a más tardar. La propia licitación pública electrónica «se retrasa» hasta 2018 (plazo que parece no va a adelantar la Ley de Contratos del Sector Público en tramitación).
El procedimiento administrativo, con la aprobación de la nueva ley ahora también en tramitación, será únicamente electrónico desde su entrada en vigor. El plazo, repetimos, no es tan importante, porque si una entidad pública no tiene la intención de implantar nada, tanto da. En cuanto a los que sí tienen voluntad, las circunstancias (incluso la legislación) han aconsejado que hayamos empezado por la factura electrónica. Es por todo ello que en el Ayuntamiento de Alzira la hemos utilizado como punta de lanza para implantar la licitación electrónica. Al fin y al cabo es lo mismo entrar en un «portal del proveedor» que en un «portal de licitación» (2) …
B)
El Plan de Administración Electrónica en el Ayuntamiento de Alzira
La licitación electrónica es un hito más de un Plan estratégico. El Ayuntamiento de Alzira se encuentra en una fase avanzada, pero aún en pleno desarrollo, de los servicios de Administración Electrónica con el objeto de seguir dando cumplimiento, fundamentalmente, a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos (LA LEY 6870/2007) (la cual se encuentra por cierto en sus últimos meses de vida). La finalidad es promover el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) en las relaciones entre el Ayuntamiento y sus clientes (los ciudadanos, las asociaciones, las empresas…). Recordemos que la Ley 11/2007 (LA LEY 6870/2007), además de reconocer el derecho de los ciudadanos a relacionarse con las AA.PP por medios electrónicos, regula los aspectos básicos de la utilización de las tecnologías de la información en la actividad administrativa, en las relaciones entre Administraciones y en las relaciones entre ciudadanos y Administraciones Públicas, con el fin de garantizar sus derechos.
Fiel a estos principios, el Ayuntamiento de Alzira se encuentra, desde hace unos años, inmerso en un proceso integral de modernización administrativa con el objeto de mejorar la eficiencia, la productividad, la reducción de cargas administrativas y la calidad de los servicios que presta a sus ciudadanos, así como la de incrementar la transparencia de la organización municipal.
El primer plan de Modernización del Ayuntamiento de Alzira se inició a principios del 2008 hasta finales del 2012. En esta primera etapa se llevaron a cabo diversos proyectos Tecnológicos y de Administración Electrónica, entre los que destaca el Portal de la Ciudadanía (Trámites administrativos y Carpeta Ciudadana) y el Portal del Proveedor (Factura Electrónica).
En diciembre de 2012, se aprobó por el Pleno municipal el Plan de Mejora e Innovación 2012-2015, cuyo objetivo fundamental era dar solución a diversos aspectos claves y de importancia crucial para el Ayuntamiento: a) el cumplimiento del amplio marco normativo que establece obligaciones a las Administraciones y derechos a los ciudadanos; b) la necesidad perentoria de continuar con el proceso de transformación del modelo de gestión administrativa burocrático y basado en el papel, hacia el modelo de gestión administrativa eficiente, basado en el conocimiento, en el rendimiento en la tramitación de los expedientes y en el trabajo en equipo; es decir, en el modelo orientado a dar satisfacción a las necesidades de los ciudadanos; c) y finalmente, dada la coyuntura socioeconómica actual, a redirigir las tecnologías de la información y la comunicación, así como el resto de recursos y procesos de la organización, hacia la generación de eficiencia administrativa y ahorros de costes, tanto en el ámbito interno del ayuntamiento como en el ámbito externo hacia la ciudadanía, el sector empresarial, y la sociedad en general (reducción de cargas administrativas). Este fue el origen del proyecto de licitación electrónica.
Los logros fundamentales de este Plan fueron, por un lado, la implantación de casi 200 procedimientos electrónicos, y su puesta a disposición del público para su tramitación íntegramente electrónica; y por otro el cumplimiento de los Esquemas Nacionales de Seguridad (RD 3/2010 (LA LEY 630/2010)) e Interoperabilidad (RD 4/2010 (LA LEY 631/2010)). En relación a este último hito se han calculado reducciones de cargas administrativas más que notables, situando al municipio en los primeros lugares del ranking de Ayuntamientos españoles de «ahorro por habitante». La siguiente fase era propiciar el mismo ahorro en el sector empresarial.
Cuadro 1. Comparativa de ahorro por habitante por reducción de cargas administrativas
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Fuente: MHAP, informes APLICA (17 de Febrero del 2015)
Vistos ya desde su inicio estos buenos resultados del «Plan de mejora e innovación 2012-2015», en diciembre de 2013, con cierta antelación con respecto al final del Plan y de la propia legislatura, se amplía el Plan anterior pasando a denominarse Alzira Inteligente, y extendiendo su vigencia al periodo 2014-2019 –ámbito temporal muy significativo como se puede apreciar–, situando como hitos fundamentales el refuerzo y generalización de la facturación electrónica y la implantación coordinada de la licitación electrónica sobre la base de la anterior.
Este es el contexto en el cual se encuadra el proyecto de licitación electrónica del Ayuntamiento de Alzira, el cual como hemos visto es más bien un hito o subproyecto dentro de un Plan estratégico superior –hoy llamado Alzira inteligente–, que encaja la facturación electrónica en la licitación electrónica, ésta en la administración electrónica, y ésta en la administración inteligente. A su vez la llamada Plataforma de Smart City no es más que una central de datos útil para la mejor gestión de los servicios públicos, o si se quiere utilizar la terminología contractual, supone la gestión electrónica de la fase de ejecución de los contratos públicos. Como vemos todo está integrado y relacionado. Los subproyectos se retroalimentan.
2.
EL PROYECTO DE LICITACIÓN ELECTRÓNICA DEL AYUNTAMIENTO DE ALZIRA: EXPLICACIÓN
2.1
Justificación: ventajas para el sistema
¿Por qué implantar la licitación electrónica obligatoria con tres años de antelación respecto de su obligatoriedad legal en 2018? Si se nos permite la expresión, quizá sea más adecuada la de «licitación económica». Como hemos indicado ya teníamos experiencia en reducción de cargas administrativas y en la generación de ahorros. El aspecto económico es importante, sin duda, pero no el único. En la intersección entre lo jurídico, lo económico y lo técnico, o si se quiere, concerniente a los tres aspectos, se encuentra la contratación pública electrónica. Hablando en términos de organización municipal, digamos que involucra a Secretaría, Intervención e Informática, si bien desde luego incumbe también, en alguna medida, a todos los demás departamentos. Desde esta óptica organizativa (que sería el cuarto aspecto a tener en cuenta) se aconseja, a partir de un determinado tamaño de la Entidad, la creación de una Oficina de Contratación que centralice todos los contratos y compras, e incluso que actúe como órgano de contratación.
Dejando de lado por un momento los aspectos técnico y organizativo, y centrándonos en los dos restantes (procedimiento y gestión del gasto), tenemos, por un lado, la necesidad de que el sistema asegure la pulcritud formal y legal del procedimiento, la garantía del mismo y los principios de la contratación pública (igualdad, concurrencia, transparencia); y por otro, el paralelismo del expediente de gestión del gasto (RC, A, D, O, P) con el de contratación (3) (al margen de otras cuestiones, como el ingreso y devolución de la garantía, ésta más propia de Tesorería), así lo avalan.
Por lo demás la contratación pública mueve mucho dinero, sobre todo en el momento actual. Cada vez se presenta un mayor número de empresas candidatas aspirantes a ser el contratista del ente público, algunas de las cuales antes «no pasaban», por así decirlo, de subcontratistas. Esto es bueno para las empresas y también para el Ayuntamiento, por lo que hay que seguir fomentando esta mayor concurrencia. Mecanismos como la subasta electrónica dan mucho juego en este contexto. Los contratos siguen siendo onerosos, pero podemos ahorrar mucho dinero.
Ya hemos hecho referencia al increíble ahorro que supone la implantación de la administración electrónica, aspecto de la misma fielmente representado por la contratación electrónica. Y lo ilustraremos con una especie de ejemplo que integra de un modo práctico algunos de los conceptos arriba referidos y otros nuevos. Imaginen que un ayuntamiento «de repente» implanta la contratación electrónica, bien sea por la inminente imposición legal, por mejorar su gestión contractual pública, por aplicación de la Ley de Transparencia u otras medidas de limpieza en la gestión, por razones económicas, o en aplicación de políticas públicas relacionadas con la promoción de las PYMEs o la gestión inteligente de los servicios. Puede haber muchos detonantes. Pero en cualquiera de los casos tendríamos, en primer lugar, que al aplicar sistemas de licitación electrónica las relaciones entre las empresas licitadoras y el ente tramitador se simplifican, y ello desde distintos aspectos que van desde la presentación telemática-encriptada de ingentes cantidades de documentación –sin perjuicio de la posible presentación de declaraciones responsables u otros certificados sustitutivos, por cierto electrónicos, de los registros oficiales de licitadores– hasta el video-acto de apertura de plicas, que permite la telepresencia de las empresas de modo que así no tengan que desplazarse desde sus sedes, muchas veces lejanas a las oficinas del poder adjudicador. En segundo lugar, que el uso de la subasta electrónica y de la negociación del negociado suponen una disminución del precio inicialmente ofertado que beneficia tanto al Ayuntamiento que va a pagar menos por el mismo servicio (por cierto, no por uno peor como afirman algunos), como a la empresa que va a conseguir su objetivo de ser contratista o concesionaria de la administración, algo que para algunas de ellas es cuestión de supervivencia. En tercer lugar, y no hemos sido exhaustivos, la facturación electrónica permite como sabemos acortar los plazos de pago a los proveedores. Estos proveedores consiguen finalmente sobrevivir e incluso prosperar, generando un círculo virtuoso para la economía, que casi siempre es la economía local.
En relación con esto último, no hay duda pues de que la contratación electrónica ahorra muchísimo dinero tanto al erario público como a las empresas licitadoras, al tiempo que «anima» a las más pequeñas (PYMEs) a presentarse a concursos públicos, ya que el sistema permite participar en estos procedimientos prácticamente sin coste, al tiempo que las nuevas necesidades de la administración son en muchos casos precisamente de corte «tecnológico» y eso da cabida a los llamados «emprendedores» (muy relacionados con este sector), sin duda ninguna los llamados a reactivar la economía.
En cuanto a la tan de moda transparencia, resulta evidente que el uso de los medios electrónicos la alimenta. Una parte sustancial del Libro Verde sobre la generalización del recurso a la contratación pública electrónica en la UE se dedica a los «Procedimientos electrónicos de adjudicación de contratos», y eso que la versión inicial del documento es de nada menos que 1996 (4) . Señala este Libro Verde que «La generalización de la electrónica en el sector de los contratos públicos beneficiará a todos los participantes: en comparación con sistema actual en soporte de papel, los procedimientos serán más transparentes, más abiertos al diálogo con los contratistas y mucho más eficaces». Sin embargo vemos en la práctica que el uso de las plataformas de licitación no se ha generalizado, por varios motivos pero sobre todo por el hecho de que aún no son obligatorias. Es una pena, porque cuando se han utilizado hemos visto que se muestran al menos tan transparentes como eficientes.
Por otra parte, la contratación electrónica, en la mayor amplitud del concepto, no puede terminar en la fase de tramitación del expediente. Es sin duda esta primera fase –que a su vez agrupa dos: preparación y adjudicación (o si se quiere: tramitación y licitación electrónica)– la que se identifica más directamente con la administración electrónica mientras que la fase subsiguiente, la de ejecución del contrato adjudicado y firmado, se adentra claramente en el terreno del servicio público, el cual, si se presta también de forma eficiente, experimenta una gran mejora en calidad y rentabilidad. Desde este punto de vista la contratación electrónica consistiría en el establecimiento de plataformas basadas en sistemas automáticos de información o monitorización del servicio, de forma que siguiendo el análisis extraído de dicha información permita replantear el propio servicio en los mayores términos de calidad y eficiencia. Particularmente se procurará que las empresas concesionarias y contratistas incorporen las últimas TIC, como los sensores o localizadores inalámbricos, así como otras medidas que fomenten la economía y el medio ambiente. Cuando todo es electrónico los datos van y vienen, y por supuesto se utilizan. A esto le llamamos Smart City, y es el principal objetivo presente del citado Plan de ciudad.
En efecto, desde el punto de vista del objeto contractual, hasta el momento habíamos puesto más el acento (indirectamente), en aquellas modalidades más susceptibles de automatización procedimental –p.ej.: el contrato de obras es especialmente permeable a la subasta electrónica–. Pero cabe hablar ahora de servicios públicos o simplemente de servicios –el derecho europeo no tiene tan clara la diferencia, además de que la nueva Ley de contratos hablará únicamente de concesiones: de obras o de servicios, no de otras modalidades de gestión–.
Estos contratos, que podemos denominar de concesión de servicios, son difícilmente adjudicables en base a criterios estrictamente numéricos, no deben ser por ello ajenos a las TIC, más al contrario habida cuenta de su relevancia práctica y su proyección sobre la ciudadanía. En estos casos, que en definitiva suponen la prestación indirecta de un servicio por parte de un agente privado, la mejora tecnológica y de los sistemas debe llevarse a cabo ex aequo por parte de los entes públicos y las empresas concesionarias. El coste de la inversión necesaria lo soportan casi en exclusiva las empresas, pero en su propio beneficio (y en el del sistema). En cuanto al nuevo rol de los entes adjudicadores en este tipo de contrato diferenciamos dos supuestos:
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1.- Respecto de los contratos en vigor de concesión o gestión por cualquier modalidad de los servicios municipales, se procurará bien su modificación a la baja dentro de la legalidad, bien la destinación de las cantidades equivalentes a la incorporación progresiva de las TIC como inversión empresarial retornable, o bien ambas medidas de forma simultánea.
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2.- Respecto de los nuevos contratos, el nuevo pliego de cláusulas generales, así como en su caso los particulares de cláusulas administrativas y prescripciones técnicas, tendrán en cuenta como requisitos de solvencia y criterios de adjudicación la incorporación de las TIC, el fomento del empleo local, y la sostenibilidad, sin perjuicio de otros criterios legales como la calidad del servicio, el precio, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa, y otras características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar. Se espera con impaciencia la nueva Ley de contratos, pero en realidad hablamos de poco más que cumplir la vigente Ley.
Como conclusión, llegamos al siguiente cuadro-resumen (5) :
Cuadro 2. Contratación electrónica: mejoras para el sistema
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a) Eficiencia:
1. Entidades públicas: se incorporan las TIC a los trámites y servicios; se ahorra tiempo en la fase de tramitación; se ahorran recursos internos; se reduce la litigiosidad; se cumplen los objetivos; mejora la calidad y la eficiencia del servicio público a través de controles ad hoc.
2. Proveedores: se incorporan las TIC a los trámites y servicios; se ahorra tiempo en la fase de licitación; se reduce la litigiosidad; se consigue el perfecto cumplimiento de la ejecución contractual.
3. Ciudadanos: mejora la calidad del servicio público; mejora del medio ambiente; mejora de la calidad de vida.
b) Ahorro:
1. Entidades públicas: se ahorran costes en la fase de tramitación; se identifica con mayor aproximación la oferta económicamente más ventajosa (subasta electrónica); interoperabilidad.
2. Proveedores: se ahorran costes en la fase de licitación; interoperabilidad (reducción de cargas); se reducen los plazos de cobro de las facturas.
3. Ciudadanos: ahorros directos e indirectos derivados de la mejora del servicio público.
c) Legalidad/transparencia:
1. Entidades públicas: aumenta la concurrencia; aumenta la seguridad jurídica; se reduce la litigiosidad; facturación electrónica.
2. Proveedores: aumenta la posibilidad de concurrir; aumenta la posibilidad de resultar adjudicatario (incluso para PYME); facturación electrónica.
3. Ciudadanos: mejora la calidad democrática.
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2.2
El Proyecto de licitación electrónica: teoría y práctica
Tal y como se ha indicado, la implantación de dicha contratación electrónica arranca y se enmarca dentro del Plan de Innovación y Mejora 2012-2015 (hoy día Plan Alzira Inteligente, 2015-2019) aprobado por este Ayuntamiento, y englobaría todas las fases de la vida de un contrato, desde la preparación hasta su cumplimiento y pago (mediante factura electrónica), pasando por el control electrónico de su ejecución a través de una Plataforma de Smart City, en relación con el enfoque conceptual del Plan vigente, que ha evolucionado de una administración electrónica a una administración inteligente, apoyada indefectiblemente sobre los cimientos de la anterior.
Dentro de la línea estratégica de impulso de la administración electrónica contenida en el primer Plan de Mejora, se introduce como objetivo operativo la creación de la plataforma de licitación electrónica. Sin duda esta es la parte más representativa de la llamada contratación electrónica, hasta el punto que se confunde con la misma. Con ella se persigue la consecución de los citados objetivos: eficiencia, ahorro; y legalidad/transparencia; tanto para el propio Ayuntamiento, como para los licitadores, como para los ciudadanos.
A mayor abundamiento, dada la ausencia de rango jurídico de los Planes y a fin de llevar estos objetivos hasta sus últimas consecuencias, el Ayuntamiento, por mediación del Reglamento de Administración Electrónica y de las Bases de ejecución del Presupuesto de 2015, ha adoptado las debidas medidas que transcienden el marco legalmente establecido en materia de contratación, ofreciendo mayor transparencia, concurrencia de licitadores y por tanto mayor competencia y ahorro, y mayores garantías procedimentales. Hablábamos de Europa: poco puede importar el alcance de la nueva Ley de contratos en cuanto a la imposición de los medios electrónicos cuando nuestras normas reglamentarias ya adaptan directamente las Directivas de 2014. Suena pretencioso pero es simplemente operativo. Conste que hemos dicho «el alcance», no «el contenido». Tal y como se indicó, seguimos la misma estrategia con la factura electrónica apoyándonos en el art. 27.6 de la LAESP y hace tiempo (desde antes de la «Ley de impulso») que las empresas utilizan el «Portal del proveedor».
Por tanto, adelantándonos a los plazos máximos establecidos en la Directiva (y no establecidos en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público), hemos utilizado la potestad reglamentaria local para regular y dar seguridad jurídica a la exigencia de sujeción obligatoria a la «contratación electrónica», concretada en este caso en la necesidad de utilizar la plataforma de licitación para presentar ofertas por medios electrónicos. La misma plataforma sirve de herramienta de baremación (cálculo y asignación de puntuaciones en base a los criterios de adjudicación).
Por otra parte, a pesar de lo dispuesto en el aún vigente artículo 138 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LA LEY 21158/2011) (TRLCSP (LA LEY 21158/2011)), en el que se establece que podrán adjudicarse directamente los denominados contratos menores cuyo importe sea inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, el artículo 26 del indicado Reglamento de Administración Electrónica, en relación con la Base 27ª de Ejecución del Presupuesto General de 2015 establece una regulación alternativa por la que, potenciando la concurrencia en un mayor número de nuestros procedimientos contractuales, deberán tramitarse electrónicamente, mediante la plataforma de licitación, los contratos que a continuación se expresan (se reproduce el artículo):
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1. Se tramitarán de forma obligatoria por este procedimiento los contratos de suministros y servicios de importe superior a 9.000 € (IVA excluido) e inferior a 99.999 € (IVA excluido) y de obras de importe superior a 20.000 € (IVA excluido) e inferior a 999.999 € (IVA excluido), tanto en los casos de gasto corriente como de inversión. En este procedimiento se invitará a participar al menos a tres licitadores.
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2. Sin perjuicio del uso obligatorio de la plataforma de licitación, los contratos de obras de importe superior a 200.000 € (IVA excluido) conllevarán en todo caso la obligación de publicidad en el perfil de contratante, al igual que el resto de contratos cuyo importe supere los 60.000 € (IVA excluido).
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3. Los contratos definidos como menores por el TRLCSP (LA LEY 21158/2011) no conllevarán la obligación de negociar ni la de publicar en el perfil de contratante.
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4. Los gastos menores que se canalicen por la vía de anticipos de caja fija regulados en las Bases de ejecución del Presupuesto General del Ayuntamiento de Alzira, así como otros casos excepcionales previo informe del responsable del servicio, están exentos de aquello previsto en el párrafo anterior. El resto de contratos menores, de importe inferior al establecido en el párrafo anterior y sin posibilidad de fraccionamiento ilegal, se pueden adjudicar bien a través de la plataforma electrónica o bien directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que disponga de la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo las normas que establece el artículo 111 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011). No obstante lo anterior, los contratos y gastos referidos en este párrafo se encuentran sometidos a las obligaciones de información establecidas en la Ley y la Ordenanza de Transparencia.
Para mayor claridad comprensiva de este régimen de tramitación contractual con sujeción a la plataforma electrónica por razón de la cuantía, se expone a continuación el cuadro resumen donde se reflejan con precisión tales extremos:
Cuadro 3. Plataforma de licitación
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PLATAFORMA VOLUNTARIA
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PLATAFORMA OBLIGATORIA
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Remitir información
(Ley de Transparencia)
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Sin publicidad (1)
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Con publicidad
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No negociación
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Negociación
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Negociación
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OBRAS
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Hasta 20.000 € |
20.001 € - 49.999 € |
50.000 € - 200.000 € |
200.001 € - 999.999 € (2) |
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SERVICIOS
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Hasta 9.000 € |
9.001 € - 17.999 € |
18.000 € - 60.000 € |
60.001 € - 99.999 € (2) |
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SUMINISTROS
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Hasta 9.000 € |
9.001 € - 17.999 € |
18.000 € - 60.000 € |
60.001 € - 99.999 € (2) |
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OTROS
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Hasta 9.000 € |
9.001 € - 17.999 € |
18.000 € - 60.000 € |
60.001 € - 99.999 € (2) |
(1) Sin perjuicio del uso obligatorio en este caso de la plataforma de licitación, aun cuando la publicidad no es preceptiva, podrá publicarse en el Perfil de Contratante el respectivo anuncio de licitación.
(2) Por encima de esta cuantía se tramitará por procedimiento abierto, sin necesidad de utilizar la plataforma de licitación.
Nota.- Los importes reflejados en el cuadro no incluyen el IVA.
2.3.
Otros aspectos jurídico-técnicos
El TRLCSP, en sus Disposiciones Adicionales 15 (LA LEY 21158/2011) y 16 (LA LEY 21158/2011) (parece que la nueva Ley mantendrá esta ubicación), regula la licitación por medios electrónicos, garantizando la seriedad y rigurosidad de las mismas mediante la firma electrónica. Esta es la herramienta que permite el uso de la Plataforma de licitación –es evidente que la firma electrónica es la clave de cualquier procedimiento electrónico (6) -, por la que se evita la utilización de material de oficina y el uso de papel, lo que supone también una importante reducción de cargas y obtención de ahorro para las empresas licitadoras y para la propia Administración municipal, objetivo que, recordemos, era uno de los estandartes de nuestro Plan estratégico. Concretamente, se calcula un ahorro de 75 € para el ciudadano por cada presentación por vía electrónica y 500 € por cada memoria/proyecto que se incorpore a la misma. Asimismo, se estima un ahorro para la Administración de entre el 5 y el 20% de los gastos de adquisición del contrato.
Siguiendo con el ahorro, y ligado estrechamente a la Plataforma de licitación se incorpora la modalidad de subasta electrónica. La licitación electrónica es obligatoria (en los casos vistos), la subasta una posibilidad procedimental que habrá que prever previamente en los pliegos pero que la misma herramienta permite. Recordemos que mediante este proceso electrónico –que no procedimiento– se consiguen importantes mejoras en los precios y nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas, pues al tratarse de un proceso compuesto de diversas fases en el que se repiten distintas pujas, se propicia la reducción del precio ofertado en la fase anterior, lo que implica un importantísimo ahorro para la administración municipal. Si bien depende del bien o servicio a contratar y la posición competitiva en el mercado, el ahorro mediante este sistema de selección se estima que puede alcanzar hasta el 30% del valor del objeto de la subasta.
Por lo demás, la estrategia de implantación de la licitación electrónica plantea conjuntamente la adopción de las siguientes acciones:
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a) Utilización de medios electrónicos en actos de trámite durante la fase previa del proceso, desde la comunicación de la necesidad de contratar hasta la aprobación del gasto (preparación del contrato).
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b) Registro de licitadores. Se posibilitará la acreditación de los requisitos de aptitud para cada licitador mediante la aportación del certificado electrónico expedido por el Registro Electrónico de Licitadores autonómico, estatal o comunitario (art. 72 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011)). Ello comporta una mayor eficiencia, pues evita no solo la presentación de documentos en papel sino también subsanaciones posteriores por lo que implica una importante reducción de cargas y el consiguiente ahorro para el licitador de 28 € por presentar la documentación electrónicamente (7) . Además, en el supuesto de que se exija la inscripción en dicho Registro Electrónico, se produciría un ahorro de 60 €.
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c) Acreditación de la constitución de las garantías económicas. Recordemos que según la Ley vigente, tanto la garantía provisional como la definitiva, podrán ser aportada por medios electrónicos (art. 96.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011)).
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d) Los certificados de hallarse al corriente de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por plataforma de intermediación, también serán aportados electrónicamente (art. 151.2 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011)).
A fin de conocer el resultado obtenido con la adopción de las medidas precedentes, se procederá a una medición de reducción de cargas comparativa antes y después de la implementación de aquellas. La indicada Plataforma de licitación se implanta en la modalidad de software como servicio (SaaS). El acceso a dicha Plataforma se realiza mediante certificado digital reconocido al sistema, de acuerdo con las citadas disposiciones del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), permitiendo el acceso tanto a proveedores nacionales como internacionales.
En definitiva, la Plataforma de licitación electrónica cubre todo el proceso desde la publicación de los pliegos en el Perfil de contratante hasta la adjudicación del contrato, y abarca tanto los contratos menores en los términos antes expuestos, como los procedimientos negociados y abiertos, si bien en los contratos de precios muy reducidos o elevados (ver tabla ut supra) no es obligatoria. Incluso la fase de negociación con rondas múltiples propia y obligatoria en el procedimiento negociado se realiza mediante negociación electrónica, la cual no es muy distinta, técnicamente hablando, a la subasta electrónica.
Otros aspectos importantes del proyecto de licitación electrónica que estamos exponiendo son:
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- Creación, convocatoria y gestión de la mesa de contratación.
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- Presentación de ofertas mediante certificado electrónico.
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- Gestión de ofertas recibidas tanto electrónicamente como, en casos excepcionales, en papel.
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- Apertura de documentación con funciones de bastanteo y subsanación.
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- Apertura de plicas a partir de la fecha fijada para la apertura y con la concurrencia del mínimo número de custodios. Para dicho trámite se halla prevista la utilización de cámaras – hemos llamado al sistema vídeoacto de apertura de plicas- que permiten que las correspondientes sesiones puedan ser grabadas y retransmitidas a los licitadores ausentes que hayan presentado oferta. Con este medio se consigue mayor precisión y fidelidad en la elaboración del Acta, mayor transparencia al permitir que puedan obtener información puntual los licitadores, una mayor eficiencia, reducción de tiempo, reducción de costes, mayor productividad, información fácilmente accesible, y la reducción de la carga para los licitadores residentes en lugares alejados, evitando su desplazamiento a este acto.
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- Adjudicación que se realiza en base al cálculo de puntación asignado por el dispositivo electrónico respecto de los criterios objetivos de valoración de la oferta, en base a las fórmulas aritméticas preestablecidas.
Tras la adjudicación, una administración electrónica debe propiciar la continuación electrónica de las fases de la vida del contrato, lo cual nos llevaría a formalizar electrónicamente el documento contractual –el momento de la perfección y eficacia del contrato es el de la firma de la última persona que deba rubricar-; pasando por la citada fase de ejecución del contrato, especialmente pensando en los servicios públicos, en la que las relaciones y comunicaciones recíprocas entre la administración y el ya contratista se realizan por medios electrónicos –las de datos son automáticas, las de texto son convenientes–, al tiempo que se facilita la correcta y eficiente ejecución (y control) del contrato mediante las aludidas plataformas de ciudad; y por supuesto la fase de pago, ya que, finalmente, concluida la obra, el servicio, el suministro o la prestación de que se trate a satisfacción del órgano contratante, se procederá a la formalización de este último trámite mediante la expedición de la factura electrónica acreditativa del pago realizado. Con ello se cierra el círculo. La administración electrónica o es total o no es.