Separación y divorcio. Uso de la vivienda familiar. Liquidación de sociedad de gananciales. Interés del menor.
Separation and divorce. Use of the family home. Liquidation of the joint ownership of matrimonial assets. Interest of the child.
I. INTRODUCCIÓN
La determinación del régimen sobre el uso de la vivienda familiar en los procedimientos de divorcio conlleva la necesidad de tomar en cuenta los diversos intereses afectados en tales casos, así como la prevalencia, de unos respecto de otros, que concurra en aquéllos. Es obvio que la voluntad de los cónyuges sobre la disolución del vínculo, como máximos soberanos de su destino vital, debe respetarse y sus decisiones al respecto deben ser aplicadas, en lo posible. Sin embargo, también es indudable que, por encima del respeto a su voluntad, se sitúan los intereses y derechos de aquellas personas que, por su posición más débil debido a su edad y condiciones de capacidad, deben tenerse en cuenta como elementos definidores de las posibilidades de decisión de los cónyuges y, por ende, limitadores de las soluciones que se puedan adoptar. Nos referimos, claro está, a los hijos menores de edad.
En línea con lo anterior, el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) establece que «En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial». Parece claro, por tanto, que el interés superior del menor se configura como un principio informador de las decisiones que, en su caso, adopten los propios cónyuges o se apliquen por mandato legal.
Por otra parte, desde hace algún tiempo concurre una serie de factores que inciden en la posibilidad de adoptar otras soluciones diferentes a la atribución a los menores y al cónyuge que resida con ellos recogida en el Código Civil. El propio artículo 96 ya plantea el problema derivado de la residencia de los hijos con uno u otro cónyuge, lo que impone al juez resolver caso por caso. Esta circunstancia se ve acrecentada en aquellos supuestos en los que se acuerda la custodia compartida –solución que pretende establecerse como regla general-. De otra parte, las propias necesidades profesionales, sociales y personales de las partes en el proceso de divorcio pueden incidir en la conveniencia de optar por una solución diversa, sin olvidar en ningún caso el interés de los menores. No podemos desdeñar la influencia que en estos casos juega, en los últimos tiempos, la crisis económica, que condiciona la totalidad de las decisiones relativas a los bienes y la economía de los cónyuges resultante del divorcio. Es obvio que dicho resultado no puede determinar sin más la asunción de situaciones perjudiciales para los hijos menores, lo que conlleva la obligatoriedad de mantener las medidas establecidas por la Ley.
Desde hace algún tiempo concurren una serie de factores que inciden en la posibilidad de adoptar soluciones diferentes a la atribución a los menores y al cónyuge que resida con ellos
Sin embargo, también es necesario adoptar una visión abierta en la que, sin perjuicio del interés del menor, se tengan en cuenta otras opciones que puedan satisfacer, siquiera parcialmente, los intereses también legítimos de los cónyuges. Así por ejemplo, de un tiempo a esta parte la merma de los ingresos y activos patrimoniales de los cónyuges como consecuencia del proceso de divorcio se ve incrementada por la crisis económica, lo que ha provocado, además de un receso en el número de procesos judiciales abiertos, la adopción de soluciones fácticas que, si bien minimizan el impacto económico de aquéllos, sin embargo no se corresponden con la idea central e intenciones propias de un proceso de disolución del vínculo. En concreto, muchas parejas mantienen la convivencia en la misma residencia ante la imposibilidad de sufragar los gastos derivados de una segunda vivienda y en evitación de un empobrecimiento que termine por perjudicar a la totalidad del grupo familiar.
Pues bien, sobre la base de lo anterior se ha planteado en algunos procesos judiciales la posibilidad de interpretar el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) en un sentido abierto, de tal forma que, junto a la solución general de la atribución del uso al cónyuge e hijos en su compañía, se permita también optar por la atribución al otro cónyuge en aquellos casos en los que se aprecie que esta solución favorece el interés de los menores y permite, además, rebajar los perjuicios económicos ocasionados por el divorcio a los cónyuges. Es indudable que el precepto adopta la solución de la atribución a los hijos menores y al cónyuge que convive con ellos por entender que de esta forma se satisface mejor su interés, lo que seguramente se observa en la mayoría de los casos. Sin embargo, si la propia norma incluye una posibilidad, siquiera remota, de adoptar otro régimen sobre uso de la vivienda familiar, ello implica la necesidad de plantearse, por parte del juzgador, en qué supuestos y circunstancias procede dicha posibilidad. En este sentido, la decisión judicial sobre la atribución del uso de la vivienda puede realizarse desde un perspectiva estricta de la necesidad de residencia de los menores o, por el contrario, puede adoptar una posición de mayor visión, en la que se parta de la concepción de la atribución de la vivienda como parte del esquema general de cumplimiento del deber de alimentos, lo que implicaría la necesidad de que el juez analice en su totalidad dicho esquema para decidir de forma adecuada, teniendo en cuenta todos los factores, elementos y aspectos que afectan al mantenimiento económico de los hijos menores. Se trata de una posición que requiere cierta cautela, pero que, dadas las actuales circunstancias económicas, sociales y las nuevas medidas procesales sobre custodia, requiere de un análisis detenido en aras de su posible aplicación residual.
Hasta la fecha, la jurisprudencia ha adoptado una posición restrictiva –por no decir impeditiva- respecto de la opción de la atribución de la vivienda al cónyuge que no reside con los hijos menores o de otras soluciones tendentes a la adquisición de liquidez para satisfacer otros objetivos económicos, como puede ser la venta de la vivienda. En este caso, la STS, Sala1ª, de lo Civil, 181/2014, de 3 de abril (LA LEY 40090/2014) –núm. de rec. 1719/2012- revocó la decisión del tribunal de apelación, que a su vez rechazó parcialmente la solución de la sentencia de primera instancia. En este litigio, el juez de primera instancia atribuyó el uso de la vivienda a los hijos menores y al c, al establecer que dicho uso se mantuviese hasta la uyistodia, ema para decidir de forma adecuada sobre todos los factores, eleónyuge que ejercía la custodia hasta la mayoría de edad de los primeros, decisión que en apelación se revocó, al establecer que dicho uso se mantuviese hasta la liquidación del régimen económico de la familia. Finalmente, el TS entendió que no son admisibles las limitaciones a la regla de atribución del uso de la vivienda a los menores del artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), mientras sigan siendo menores. El alto tribunal sostiene que una decisión en tal sentido conlleva una corrección de la norma, que no es admisible puesto que resulta contraria al objetivo de aquel precepto, el cual no es otro que la protección del interés de los menores, más allá de la propiedad de los bienes.
En relación con esta cuestión, ha sido el TS el que ha afirmado el carácter un tanto híbrido del derecho de uso de la vivienda por el cónyuge con quien quedan los hijos menores: en unos casos ha sostenido su calificación como derecho de ocupación, lo que implica su consideración como derecho real, aunque no se afirme de forma expresa – STS, Sala 1ª, de 11 de diciembre de 1992 –núm. de rec. 1554/1990- ( (LA LEY 12901/1992))-. En otras ocasiones, sin embargo, se ha situado en una posición más ecléctica, al hablar de derecho real familiar - STS, Sala 1ª, de 18 de octubre de 1994 (LA LEY 133/1995). Finalmente, he rechazado la naturaleza jurídico-real -STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 199 –núm. de rec. 2004/1991 ( (LA LEY 13928/1994))-, en consonancia con la posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que aboga por su consideración como derecho personal y no patrimonial, lo cual incide en la variabilidad de su duración y en la disociación entre la titularidad de dicho derecho y el interés que se articula y protege a través del mismo –resolución de la DGRN de 9 de julio de 2013- (1) . De esta forma, se puede afirmar que la temporalidad es consustancial a la atribución del derecho de uso, sin perjuicio de que la discusión radique en la fijación del referido plazo y en los factores que determinan su duración: mayoría de edad o independencia económica para unos, liquidación del régimen económico para otros.
El propio TS ha afirmado el carácter un tanto híbrido del derecho de uso de la vivienda por el cónyuge con quien quedan los hijos menores
Como se puede comprobar, el TS mantiene la tesis tradicional sobre el sentido del artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), de tal forma que no se plantea en este caso el posible juego de la autonomía de la voluntad de las partes refrendada judicialmente, sino que proclama la aplicación automática de la solución legal, sin que reconozca al juez la posibilidad de calificar el supuesto de hecho en cuestión como un caso en el que pudiera proceder otra solución más conveniente a todos los intereses en juego. Frente a ello, la Audiencia Provincial pretende abrir una vía diversa en atención a las circunstancias del caso y al carácter dispositivo del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), según su propia redacción. Es innegable que este precepto debe ser interpretado con cautela y de forma un tanto estricta con el fin de evitar la apertura de vías que terminen por perjudicar los intereses y derechos de los menores. Sin embargo, también parece conveniente, a la luz de los nuevos factores sociales y económicos, realizar otros planteamientos que permitan a los cónyuges consensuar las reglas, en atención a su conocimiento del caso en cuestión y a la mejor decisión sobre la totalidad de la economía familiar, que va a repercutir finalmente en los propios hijos.
II. LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 96 DEL CC Y SU CARÁCTER TAXATIVO
La sentencia que analizamos en este trabajo se inscribe dentro de la línea general que el TS ha adoptado en diversas resoluciones para resolver el problema de la atribución del uso de la vivienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 del CC. (LA LEY 1/1889) Este precepto debe ser interpretado en consonancia con lo dispuesto en el artículo 103.2º del mismo cuerpo legal, según el cual «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno». Pues bien, se ha sostenido que una interpretación conjunta de ambos preceptos permite sostener que el artículo 96 establece un criterio principal de atribución, cual es el interés familiar más necesitado de protección y otro con carácter subsidiario y deducible sensu contario de aquél, consistente en la titularidad de la vivienda, aplicable siempre que no concurran las circunstancias determinantes del mencionado interés.
No obstante la aparente claridad de lo anterior, existen sin embargo posturas dispares respecto del alcance de la naturaleza familiar del interés. No hay duda, por supuesto, que en aplicación de los artículos anteriores y de los preceptos concordantes de la CE –artículo 39-, es indiscutible que la necesidad habilitante del uso debe concurrir en algún miembro de la familia nuclear, cónyuges o hijos (2) . Sin embargo, ya no hay acuerdo cuando se intenta determinar si existe preferencia en alguno de éstos para atribuir el uso de la vivienda. En este sentido, se observan dos posiciones encontradas. Por una parte, quienes sostienen que la aplicación del artículo 96 es imperativa en el sentido de que la atribución del uso debe siempre corresponder a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden. Por otra, una opción más abierta, que permite dicha atribución al cónyuge no custodio de los hijos menores. De otra forma, esta disyuntiva se ha planteado en los siguientes términos: la consideración de la atribución a los hijos menores y cónyuge con quien queden como presunción iuris et de iure o iuris tantum, opción ésta que permitiría la prueba en contrario de la concurrencia del interés de los hijos, lo que supondría, a su vez, la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda al cónyuge no custodio, en correspondencia con la necesidad de satisfacer su interés (3) . En realidad, se trata de proporcionar al juzgador potestades para decidir de forma amplia sobre la atribución del uso de la vivienda, en atención a las cambiantes circunstancias sociales y familiares que se observan en la actualidad, las cuales parecen aconsejar sobre la ampliación de los márgenes de actuación en tal sentido ante las mayores posibilidades de satisfacer el interés de los hijos menores con otras soluciones y sin necesidad de privar a los cónyuges no custodios de sus propios derechos.
La aplicación taxativa del artículo 96 implica su concepción como precepto imperativo e ineludible, que proclama de forma absoluta la necesidad de los hijos menores. De esta forma, se prescinde de otros criterios que pudiesen abogar por otras soluciones, todo ello con independencia de la concurrencia de factores que pudieran incidir en la adopción de aquéllas: por ejemplo, la mayor necesidad del cónyuge que no tiene a los hijos, la titularidad de la vivienda o incluso la titularidad o posible uso y disfrute de otras viviendas que satisfacen el interés de los hijos en parecidas circunstancias a la vivienda habitual. Desde este punto de vista, no resultan admisibles posturas sobre la temporización del uso, puesto que las mismas «siempre» vulneran los intereses de estos hijos, como señala la sentencia que ahora analizamos. Aunque de manera menos tajante, existe un nutrido grupo de doctrina que, si bien no lo afirma con rotundidad, sin embargo sí aprecia que, de modo general, el interés más necesitado de protección es el de los hijos menores, dado que los mismos siempre requieren estabilidad emocional, lo que conlleva el mantenimiento del mismo entorno afectivo, social o económico (4) .
El TS ha sostenido esta posición en numerosas ocasiones. Así, la STS, Sala 1ª, 642/2011, de 30 de septiembre –núm. de rec. 1819/2010- ( (LA LEY 186204/2011)) sostuvo, frente a la sentencia de apelación, en la que se aceptó la atribución de una vivienda diversa a la habitual en régimen de alquiler sufragado por el cónyuge no custodio, que tal solución sería admisible de concurrir el pacto de las partes. No obstante, la ausencia del mismo solamente permite la aplicación taxativa de la atribución a favor de los hijos menores. Como no podía ser de otra forma, la sentencia reconoce el principio de la autonomía de la voluntad a que se refiere el comienzo del artículo 96 del CC. (LA LEY 1/1889) Sin embargo, entiende que el mandato legal es imperativo e insoslayable para el juzgador.
En relación con lo anterior, la STS, Sala 1ª, 181/2014, de 3 de abril (LA LEY 40090/2014), va más allá de la anterior en sus consideraciones sobre el alcance del acuerdo de los cónyuges. En este sentido, señala que «…Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio». Añade más adelante que «…el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez». Entendemos que dicho control está dirigido a comprobar que el acuerdo responde a la satisfacción del interés de los hijos menores. Pues bien, se trata de una solución más rígida, si cabe, que la adoptada por la STS 642/2011, de 30 de septiembre (LA LEY 186204/2011), en la que se señala que es en ausencia del pacto cuando se aplica de forma taxativa la interpretación referida. Ello deja menor margen de posibilidades en la interpretación del artículo 96 del CC. (LA LEY 1/1889) Sin embargo, tal solución resulta contraria a un elemental principio de lógica hermenéutica, puesto que elimina la diversidad que aquel precepto establece al diferenciar entre la solución pactada y la legal: si ambas deben responder al mismo interés, no se entiende entonces la equiparación efectuada por el alto tribunal. Una cosa es que las soluciones aplicables, sea cual fuere su origen, no puedan perjudicar los interés de los hijos menores, como sujetos más necesitados de protección, y otra distinta que dicho objetivo pase necesariamente por aplicar las mismas medidas, cuando el propio texto legal admite opciones diferentes.
Frente a esta posición, se ha sostenido que este precepto debe ser interpretado desde una perspectiva amplia, más allá de lo que pueda parecer decir su letra. Así, en aquellos supuestos en los que los cónyuges tengan suficientes medios de vida, que les permitan el acceso a una vivienda, es lógico pensar en la posibilidad de atribuir el uso de la que hasta la fecha era la vivienda familiar al progenitor que no obtenga la custodia de los hijos menores, por cuanto los intereses y derechos de éstos se pueden satisfacer igualmente mediante otras opciones. Es cierto que en algunas ocasiones la alteración de las circunstancias fácticas existentes en el momento de la ruptura del vínculo puede ocasionar perjuicios a los hijos menores. Sin embargo, esta posibilidad no es apreciable en la totalidad de supuestos, de tal forma que habrá que determinar, caso por caso, su concurrencia. De esta forma, el juez debe tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, de tal forma que, si bien puede observarse en muchos supuestos que, en efecto, son los hijos los más necesitados de habitar la vivienda en cuestión, sin embargo no se trata de una solución absoluta. Por ello, el proceso hermenéutico pasa por analizar en primer lugar si concurre el interés de aquéllos, de tal forma que, en caso negativo, se pueda optar por otra solución de atribución. Como se puede comprobar, no se trata de equiparar los intereses en juego: los hijos menores continúan ocupando una posición preferente en orden a la satisfacción de sus intereses y derechos. Solamente se plantea la necesidad de realizar el análisis referido, ante la posibilidad de que aquel interés no sea el que más requiera de protección y se pueda satisfacer por otros medios.
Pues bien, se ha sostenido que en la realidad diaria se observan diversos supuestos en los que el interés de los hijos menores se puede satisfacer mediante otras opciones sin necesidad de perjudicar el cónyuge que no tiene la custodia de aquéllos. Así, se han señalado como tales supuestos: el uso de otra vivienda diversa de la habitual por parte de los hijos menores y del cónyuge en cuya compañía quedan, siempre que la misma resulte satisfactoria, la necesidad acuciante –ya sea por motivos de salud o por otros, como la situación económica- del cónyuge no custodio si las de los hijos están cubiertas por tener el otro cónyuge medios suficientes, división de la vivienda que no perjudica a los hijos –medida factible en supuestos de vivienda de gran tamaño-, entre otros casos. Respecto del uso de otra vivienda, el propio TS, apartándose de la línea jurisprudencial que antes hemos reseñado, ha sostenido esta opción en supuestos en los que el custodio ha adquirido una vivienda con un nuevo compañero, de tal forma que el mantenimiento de la atribución supondría una privación injustificada de la vivienda a su titular a modo de reserva para el hipotético caso de que resulte necesaria – STS, Sala 1ª, 191/2011, de 29 de marzo, núm. de rec. 141/2008, (LA LEY 9107/2011)-. También se ha señalado, en términos quizás un tanto excesivos, que en algunos casos el interés de los hijos menores o no concurre o no es tan especial. Así, se señalan aquellos supuestos en los que el cambio de residencia no reviste carácter sustancial, por tratarse de poblaciones pequeñas en las que no se produce cambio de entorno o contexto, o de aquellos otros en los que es precisamente el interés del menor el que aconseja dicho cambio (5) . No es aquella la única ocasión en la que el TS opta por la no atribución a los hijos menores. La STS, Sala 1ª, 695/2011, de 10 de octubre –núm. de rec. 1069/2009- ( (LA LEY 194732/2011)), otorgó el uso de una vivienda distinta a la familiar a los hijos menores, lo cual ha sido interpretado como una solución contra legem, según se deduce del tenor literal del artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) (6) .
La posibilidad de atribución del uso de la vivienda al cónyuge no custodio de los hijos menores ya se ha incluido en alguna normativa de derecho foral. En concreto, nos referimos al derecho catalán y aragonés. En el primer caso, establece el artículo 233-20. 2 a 6 del Código Civil de Cataluña que «2. Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta. 3. No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores. b) Si los cónyuges no tienen hijos o estos son mayores de edad. c) Si pese a corresponderle el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad del cónyuge se prolongue después de alcanzar los hijos la mayoría de edad. 4. Excepcionalmente, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. 5. La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas. 6. La autoridad judicial puede sustituir la atribución del uso de la vivienda familiar por la de otras residencias si son idóneas para satisfacer la necesidad de vivienda del cónyuge y los hijos».
La posibilidad de atribución del uso de la vivienda al cónyuge no custodio de los hijos menores ya se ha incluido en alguna normativa de derecho foral
Como se puede observar, se trata de una regulación que avanza en la dirección señalada: adopta la posibilidad de atribución del uso al cónyuge no custodio, otorga al juez facultad para adoptar otras medidas diversas, determina la temporalidad de la atribución e incluso establece supuestos de atribución obligada al cónyuge más necesitado, aunque por la configuración de estos supuestos el número 2º parece estar pensando que el cónyuge más necesitado coincide con aquél a quien se otorga la custodia de los hijos.
Por su parte, el artículo 7.2 (LA LEY 11829/2010) a 4 de la Ley de la Comunidad de Aragón 2/2010, de 26 de mayo (LA LEY 11829/2010), de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de convivencia de los padres, dispone la siguiente: «…2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor. 3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada las familia. 4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares». Se trata de un precepto que incide en las soluciones adoptadas por el derecho catalán y prevé, incluso, la venta de la vivienda en el supuesto referido en el número cuarto, aunque, como se ha señalado, se trata de una medida que puede resultar de difícil aplicación en aquellos supuestos en los que no medie acuerdo de los cónyuges o por causa de la fijación del precio o la falta de compradores, entre otros posibles casos (7) .
III. LA POSIBILIDAD DE ATRIBUCIÓN TEMPORAL DEL USO DE LA VIVIENDA HABITUAL
Como ya dijimos anteriormente, la naturaleza estrictamente personal del derecho al uso de la vivienda en estos casos determina su carácter temporal, de tal forma que la dificultad de esta cuestión se desplaza hacia la necesidad de precisar cuáles son los criterios que pueden determinar el tiempo de estancia de los hijos menores en la vivienda. En tal sentido, el TS ha sostenido que la adopción de la medida establecida en el artículo 96.1 del CC (LA LEY 1/1889) debe ser necesariamente provisional, pues de lo contrario, su mantenimiento indefinido sería contrario la naturaleza del derecho reconocido – STS, Sala 1ª, 310/2004, de 22 de abril, núm. de rec. 1738/1998, (LA LEY 1161/2004)-. En relación con lo anterior, se ha sostenido que la temporalidad es consustancial, dado que, incluso en el supuesto de concurrencia de hijos menores, cuando éstos alcanzan la mayoría de edad o, según algunos, la independencia económica, desaparece la justificación o causa de atribución. De ahí, que en estos casos no se fije plazo alguno en numerosas sentencias, al entender que la concurrencia de aquéllos supone, de por sí, el establecimiento implícito del mismo (8) .
Más allá de la solución anterior, la fijación del plazo de uso de la vivienda en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial ha sido adoptada como solución por algunas sentencias, como la de apelación en el procedimiento que comentamos ahora, si bien ha sido una solución matizada en otros supuestos. Así, se ha sostenido en algunas sentencias que, junto con la mención de este acto, es necesaria la determinación de un momento en el tiempo, para evitar que la finalización del uso de la vivienda quede supeditada a la voluntad acorde de las partes y, por ende, a la posibilidad de que una de aquéllas sencillamente se niegue a adoptar un acuerdo con el único objetivo de evitar dicho término.
El TS ha sostenido que la adopción de la medida establecida en el artículo 96.1 del CC debe ser necesariamente provisional
Uno de los principales argumentos que se ha esgrimido para sostener la solución de limitación hasta el momento de la liquidación radica en que con esta medida se evitan los perjuicios que se pueden derivar del mantenimiento del uso sostenido en el tiempo, más allá de dicho proceso, lo que dificultaría las operaciones de partición definitiva. Sin embargo, parece razonable pensar, como se ha sostenido por algunos, que tal posibilidad no debe implicar, sin más, la aplicación automática de esta limitación temporal a todos los supuestos de uso de la vivienda ganancial (9) . En nuestra opinión, la adopción de la limitación temporal del uso pretende satisfacer todos los intereses en juego, los cuales presentan una naturaleza muy variada: por una parte, el derecho del cónyuge sobre la vivienda reviste un carácter patrimonial, pero su uso trasciende a dicha naturaleza y entra de lleno en el ámbito de los bienes personales. Por otra, el interés de los hijos menores no ostenta, en modo alguno, carácter patrimonial. Por todo ello, la concurrencia del ingrediente personal conlleva la necesidad de evitar que su satisfacción se supedite a circunstancias económicas, como son las que se derivan del proceso de liquidación. En este sentido entendemos que la aplicación de esta solución tampoco puede ser absoluta.
Frente a la posición mayoritaria del TS, que ha sentado la doctrina del carácter imperativo de la atribución del uso a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden éstos, algunas Audiencias Provinciales se han posicionado en contra mediante el establecimiento de la liquidación de gananciales como factor determinante de la finalización de dicho uso. En unos casos, se ha esgrimido la liquidación o la enajenación de la vivienda, puesto que o bien el cónyuge custodio gozaba de una posición económica saneada que le permitía proporcionar otra residencia similar a los hijos, o bien concurrían hijos menores en los que se apreciaba menor necesidad. En otros casos, se establecía un plazo cerrado de uso, si bien se admitía su terminación si se procedía a la liquidación de la sociedad de gananciales en un momento previo –por ejemplo, SAP de Valladolid 172/2008, de 5 de septiembre, núm. de rec. 77/2008, ( (LA LEY 163467/2008))- (10) .
Para algunos autores, la opción del uso temporal se compadece de forma más adecuada con una interpretación finalista del artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889), según la cual se debe tener en cuenta el interés más necesitado del protección, lo que, a su vez, permite establecer una conexión entre aquel precepto y la consideración del interés más necesitado en el momento de decidir las medidas provisionales, como dispone el artículo 103. Sobre la base de lo anterior, se ha sostenido de forma acertada que el artículo 103 es un precepto que enfatiza y pone su atención en el interés más necesitado de protección, el cual, de forma presuntiva, coincide, según se deduce del artículo 96, con el de los hijos menores. Ahora bien, se trata de una presunción destruible por el análisis del juzgador, que podría determinar la concurrencia, según el caso, de un interés más necesitado que el de éstos (11) . Incluso, se han formulado soluciones que rechazan la consideración como iuris tantum de la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores. En este sentido, en las conclusiones de los IV Encuentros institucionales de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales con Abogados de la Asociación española de Abogados de Familia de 2009 se incluyó lo siguiente: «…Hasta que se produzca la reforma legal del artículo 96 del Código Civil (LA LEY 1/1889), se acuerda que el mismo sea interpretado de forma que: la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar sea un remedio subsidiario para los casos en que no se pueda garantizar de otro modo el derecho de habitación de los hijos. En todo, la asignación del uso exclusivo de la vivienda familiar, en los supuestos que proceda, se hará siempre con carácter temporal» (12) .
En nuestra opinión, la posición adoptada en el encuentro mencionado, si bien es obvio que descansa en un profundo conocimiento de la práctica forense diaria, que pone de manifiesto las necesidades reales que subyacen en estos supuestos, sin embargo adopta, para la consecución de un objetivo plausible, un mecanismo discutible. Como hemos señalado, la interpretación conjunta de los artículos 96 (LA LEY 1/1889) y 103 del CC (LA LEY 1/1889) recomienda, tras una análisis de cada caso, la adjudicación por el juez del uso de la vivienda a los hijos menores y al cónyuge en cuya compañía queden, cuando resulte acreditado que su interés es el más necesitado de protección. De esta forma, parece claro que dicha solución se constituye como el remedio general, no absoluto, de aplicación en estos supuestos. Sin embargo, la conclusión del encuentro propone adoptar esta opción con carácter subsidiario, solamente cuando no se aprecie otro interés. Este esquema podría generar una inversión de la carga de la prueba, de tal forma en los litigios de divorcio habría que acreditar que no concurre otro interés más necesitado para justificar la atribución del uso a los hijos. No es esa la solución que se deduce de los referidos artículos. Más bien parece la contraria: aunque se debe realizar un análisis ponderado de los intereses en juego, parece obvio que, en la mayoría de los casos, será el de los hijos el que requiere mayores atenciones y cuidados. De esta forma, de concurrir una posible presunción iuris tantum, sería a favor de los hijos menores y cónyuge custodio, no del contrario.
IV. A MODO DE CONCLUSIÓN
Como hemos comprobado, el TS ha otorgado, en la mayoría de sus sentencias, el uso de la vivienda a los hijos menores y al cónyuge custodio, al entender que el artículo 96 del CC (LA LEY 1/1889) establece esta solución con carácter imperativo. El interés más necesitado de protección, en todo caso, es el de estos hijos, lo que impide la admisión de cualquier otro planteamiento de atribución al cónyuge que no recibe la custodia. Sobre la base del mismo argumento, se ha rechazado en la sentencia que analizamos en este trabajo, así como también en otras anteriores, la posibilidad de establecer límites temporales basados en la liquidación de la sociedad de gananciales, por resultar igualmente contrario al precepto mencionado.
Sin embargo, las actuales circunstancias sociales, económicas y afectivas han generado un nuevo estado de cosas en multitud de familias inmersas en un procedimiento de divorcio, que inciden en la conveniencia de que el juzgador realice nuevas formulaciones del problema en cuestión y, con ello, aporte nuevas soluciones. En este sentido, las Audiencia Provinciales, sensibles a estos nuevos condicionantes, han determinado el alcance del principio de la protección de los intereses de los hijos menores, de tal forma que su defensa debe compaginarse, en lo posible, con la toma en consideración de los intereses de las demás partes afectadas. Así, se ha considerado que, si los diversos elementos y factores lo permiten, deben adoptarse soluciones que tengan en cuenta a los hijos menores y, en lo posible, los derechos de los cónyuges sobre la vivienda, entre las cuales pueden encontrarse los posibles actos que afecten a tales bienes e, incluso, la realización de transmisiones patrimoniales de la vivienda como mecanismo de defensa del interés de los propios hijos. La nueva situación económica de igualdad de numerosas parejas, como consecuencia del acceso generalizado de las mujeres al mercado de trabajo a partir de ciertas edades y en contextos determinados, aconseja estas reformulaciones en aras de la protección de los intereses que realmente están en juego, abandonando posiciones maximalistas y un tanto superficiales que, sobre la base de ciertos estereotipos, no ahondan en la verdadera naturaleza y concepción del problema central que se sustancia en los procesos de divorcio.
Por todo ello, parece necesario abogar por soluciones abiertas que, sin perjuicio ni merma de los intereses y derechos de los hijos menores, no supongan un agravamiento de la posición económica y personal de aquel de los cónyuges que se ha visto privado de la custodia. No obstante, es de esperar que la generalización de la custodia compartida minimice o elimine el número de estas atribuciones.
V. ÍNDICE DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES CONSULTADAS
STS, Sala1ª, de lo Civil, 181/2014, de 3 de abril –núm. de rec. 1719/2012-.
STS, Sala 1ª, de 11 de diciembre de 1992 –núm. de rec. 1554/1990- ( (LA LEY 12901/1992)).
STS, Sala 1ª, de 18 de octubre de 1994 (LA LEY 133/1995).
STS, Sala 1ª, de 29 de abril de 1994 –núm. de rec. 2004/1991- ( (LA LEY 13928/1994)).
STS, Sala 1ª, 642/2011, de 30 de septiembre –núm. de rec. 1819/2010- ( (LA LEY 186204/2011)).
STS, Sala 1ª, 191/2011, de 29 de marzo –núm. de rec. 141/2008- (LA LEY 9107/2011)
STS, sala 1ª, 695/2011, de 10 de octubre –núm. de rec. 1069/2009- ( (LA LEY 194732/2011)).
STS, Sala 1ª, 310/2004, de 22 de abril –núm. de rec. 1738/1998- (LA LEY 1161/2004)
SAP de Valladolid 172/2008, de 5 de septiembre –núm. de rec. 77/2008- ( (LA LEY 163467/2008)).
DGRN de 9 de julio de 2013.