LA LEY

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• La Audiencia Nacional ante las sanciones impuestas por la CNMC en aplicación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia
• 1. INTRODUCCIÓN
• 2. LA DOCTRINA DE LA AN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY
  • 2.1. La interpretación del volumen de negocios total
  • 2.2. El límite del 10% como arco sancionador
    • 2.2.1. La delimitación del derecho aplicable en materia sancionadora por infracción de las normas de competencia
    • 2.2.2. El art. 63 de la Ley y el art. 25 CE: una interpretación conforme a Derecho
• 3. EL MÉTODO DE CÁLCULO DE LA CNMC Y SU CONFORMIDAD A DERECHO
  • 3.1. ¿Cómo se calculan las multas?
  • 3.2. La doctrina de la AN vs CNMC: un discurso jurídico alternativo
    • 3.2.1. El volumen total de negocios como volumen total de negocios de la empresa en el total de sus actividades
      • a) El art. 3 del Código Civil: una interpretación literal, sistemática, histórica y respetuosa con el espíritu y finalidad de la norma
      • b) Las consecuencias prácticas de la doctrina de la AN: el efecto disuasorio
      • c) Las deficiencias en la argumentación de la AN
    • 3.2.2. El límite del 10%: umbral de nivelación vs arco sancionador
      • a) Los límites a la aplicación del derecho nacional: los principios de cooperación leal e interpretación conforme en garantía del efecto útil de las normas comunitarias
      • b) El art. 25 CE y la posibilidad de interpretar el límite del 10% como un umbral de nivelación
• 4. UNA SITUACIÓN DE INCERTIDUMBRE JURÍDICA
• 5. CONCLUSIONES

La Audiencia Nacional ante las sanciones impuestas por la CNMC en aplicación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia (1)

Carmen Lillo Álvarez

Subdirectora de Vigilancia. Dirección de Competencia. Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia

Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, Nº 15, Sección Estudios, Segundo semestre de 2014, Editorial LA LEY

1. INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene como objeto analizar la reciente doctrina de la Audiencia Nacional (en adelante, AN) respecto a la aplicación del art. 63 de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007), de 3 de junio, de Defensa de la Competencia (en adelante, la Ley), en materia de graduación y cálculo del importe de las multas, que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (2) (CNMC, en lo sucesivo) impone en virtud de sus competencias.

En efecto, en el año 2013, a raíz de la Sentencia de 6 de marzo de 2013 (3) , la AN va a realizar una interpretación del citado artículo distinta de la que venía realizándose no sólo por parte de la CNMC —que sigue el método de cálculo recogido en la Comunicación de multas del año 2009 (4) — sino también por la propia AN (5) , interpretación que ha sido confirmada posteriormente por multitud de sentencias. Sin embargo, cabe resaltar que esta nueva doctrina, pese a ser mayoritaria en el seno de la AN, no es compartida de manera unánime por todos sus magistrados, lo que ha dado lugar a la formulación de votos particulares discrepantes en la mayoría de las citadas Sentencias (6) . De la misma manera, un sector de la doctrina ha mostrado ya su disconformidad con la postura adoptada de manera mayoritaria por la AN (7) .

De forma esquemática, esta nueva doctrina puede resumirse en dos puntos esenciales:

• a) La interpretación de la expresión «volumen de negocios total», que aparece en el art. 63 de la Ley, como «volumen de negocios total en el mercado afectado por la infracción», y no como «volumen de negocios obtenidos en todas las actividades económicas que llevara a cabo la empresa infractora», tal y como defiende la CNMC en consonancia con la forma de operar de la Comisión Europea.
• b) La interpretación del límite del 10% (8) previsto en el art. 63 de la Ley no como un «umbral de nivelación», tal y como defiende la CNC, que sigue también en este punto los criterios de la Comisión Europea, sino como un «arco sancionador», pues sólo de esta manera —en opinión de la AN— se respetarían los principios generales del Derecho sancionador y se evitaría la vulneración del art. 25 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

Así, en tanto la CNMC ha visto cómo el importe de las sanciones que venía imponiendo a las empresas infractoras de las normas de competencia se reduce drásticamente en virtud de una interpretación normativa diferente a la que este organismo viene realizando (9) , ha decidido interponer los correspondientes recursos de casación frente al Tribunal Supremo (10) con el objetivo de que éste se pronuncie acerca de la conformidad a derecho de esta nueva doctrina, ya que en el supuesto de que ésta se confirmara, la CNMC tendría que cambiar el método hasta ahora utilizado para el cálculo de las sanciones.

Por otra parte, y como puede ser fácilmente percibido, esta discrepancia entre la interpretación que realiza la AN y la que defiende la CNMC conlleva diferentes problemas que no serán solventados hasta la esperada resolución de los recursos por parte del Tribunal Supremo. Por tanto, se hace sin duda necesario que dicho pronunciamiento se realice en el plazo de tiempo más breve posible, para evitar la inseguridad jurídica que ha derivado de esta divergencia de criterios, cuyas consecuencias serán analizadas en apartados posteriores.

En este sentido, y teniendo en cuenta todo lo dicho anteriormente, son varios los objetivos de este artículo. En primer lugar, exponer los argumentos utilizados por la AN y que han dado lugar a esta nueva doctrina. En segundo lugar, explicar los criterios utilizados por la CNMC para el cálculo de las multas, así como realizar una valoración crítica de los argumentos de la AN que permitiría entender como correctos los criterios utilizados por la CNMC. En tercer lugar, analizar las principales consecuencias y efectos que derivan de la existencia de la disparidad de criterios entre la AN y la CNMC, así como reafirmar las razones por las que se hace especialmente necesario y urgente un pronunciamiento al respecto, en el plazo más breve posible, por parte del Tribunal Supremo.

2. LA DOCTRINA DE LA AN EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 63 DE LA LEY

Como se ha expuesto anteriormente, la primera parte del artículo tiene como objetivo recoger cuáles son los principales argumentos en los que se apoya la AN para construir su novedosa doctrina en torno al art. 63 de la Ley.

En este punto, se hace indispensable recordar que el art. 63.1 de la Ley dispone que:

«1. Los órganos competentes podrán imponer (…) las siguientes sanciones:

a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.

c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros».

Se trata, por tanto, de explicitar las razones que han llevado a la AN a interpretar el concepto de «volumen de negocios total» como «volumen de negocios en el mercado afectado» y el límite del 10% de ese volumen como un «arco sancionador» y no como un «umbral de nivelación», lo cual, como se verá, tiene importantes consecuencias prácticas.

2.1. La interpretación del volumen de negocios total

La interpretación por parte de la AN del concepto de volumen de negocios total como volumen de negocios de la empresa infractora en el mercado afectado por la infracción es, como ya se ha señalado, uno de los dos pilares en los que descansa la doctrina de la AN que se está analizando en este artículo.

En este sentido, la Sentencia de 6 de marzo de 2013 (11) , cuyos argumentos serán trasladados a sentencias posteriores (12) , nos ofrece la mejor guía para entender la postura adoptada por la mayoría de los magistrados de la AN (13) . En efecto, en esta sentencia y a pesar de no haber sido planteada por el recurrente en el escrito de demanda la supuesta falta de proporcionalidad en los términos en que se analiza (14) , la AN concluye que el «volumen de negocios total» debe interpretarse en relación con el «volumen de negocios del mercado afectado por la infracción» con base en tres criterios:

• a) El principio de proporcionalidad.
• b) La finalidad de la norma.
• c) El ámbito de la vulneración.

De acuerdo con el primero de estos criterios, y su especial operatividad en materia sancionadora, una sanción para cuyo cálculo se hubiera tenido en cuenta «toda la actividad económica de la empresa infractora, incluso en aquellos sectores que no guardan relación alguna con la infracción por la que se sanciona» estaría vulnerando este principio fundamental en materia sancionadora.

De la misma manera, para la AN tiene relevancia el hecho de que la Ley, «para la determinación del elemento objetivo de la infracción» únicamente tenga en cuenta «concretos mercados, y no todos los mercados en los que opera la empresa infractora». En este sentido, la AN considera que una interpretación de la norma de acuerdo a su finalidad permite concluir que, dado que la finalidad de la norma es reprimir las conductas contrarias a la competencia en el concreto ámbito donde se produzcan, debe ser este concreto mercado sobre el que se aplique el límite del 10 % que establece el citado art. 63 de la Ley.

Por otro lado, en relación con el llamado «ámbito de vulneración», mantiene la AN que si el parámetro de protección de la norma es el sector afectado por la infracción, debe ser éste también el concreto mercado al que se refiere el concepto de volumen de negocios total (15)

Para apoyar estas conclusiones, la AN (16) se basa en una sentencia anterior (17) , que habría sido confirmada posteriormente por el Tribunal Supremo (18) y en una sentencia del Tribunal General (19) . Sin embargo, como se verá más adelante, las citadas sentencias no habrían sido interpretadas por la AN correctamente a la hora de sustentar esta argumentación.

Por otra parte, la propia AN, en otras sentencias (20) , completa esta argumentación con una, a mi juicio, necesaria referencia a la (no) utilización del criterio gramatical como parámetro de interpretación de la norma.

En efecto, en dicha sentencia, la AN considera que el criterio gramatical no es suficiente para resolver el problema de interpretación del concepto de volumen total, llegando a afirmar que «los conceptos que contiene el precepto admiten, desde el punto de vista jurídico, diversas acepciones y delimitaciones; por tal razón hemos acudido al espíritu y finalidad de la norma para la delimitación del concepto que encierra y que es, precisamente, la base sobre la que debe aplicarse la sanción». En este sentido, las razones que llevan a la AN a concluir lo anterior son que, atendiendo al criterio gramatical como criterio interpretativo, no es posible dilucidar:

«a) si el volumen de negocios total lo es en todas las ramas de actividad o tan sólo en la afectada

b) si el concepto de empresa viene referido a la "unidad patrimonial autónoma y compleja" a través de la cual se realiza la actividad económica, a la personalidad jurídica de la entidad infractora o al grupo empresarial en que se integra de existir éste».

En conclusión, la AN interpreta el concepto «volumen total» del art. 63 de la Ley como el volumen total de los negocios llevados a cabo por la empresa infractora en el mercado afectado por la infracción, y no como el volumen total de los negocios llevados a cabo por la empresa infractora en todas sus actividades económicas, y lo hace atendiendo a los criterios de proporcionalidad y finalidad de la norma, al mismo tiempo que rechaza el criterio gramatical —tras aludir al mismo como criterio interpretativo, de conformidad con el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889)— por su insuficiencia para clarificar el sentido de dicho concepto.

2.2. El límite del 10% como arco sancionador

Explicada la posición de la AN respecto a la base sobre la que debe aplicarse el porcentaje del 10%, es el momento de exponer cuál es la interpretación de la AN sobre el citado límite del 10%. En este sentido, y antes de analizar los argumentos utilizados por la AN, se considera preciso hacer dos puntualizaciones.

En primer lugar, que la interpretación que realiza la AN, y que difiere de la que hace la CNMC, tiene importantes consecuencias prácticas.

En efecto, tal y como se explicará, la AN considera que el límite del 10% previsto en la legislación debe ser interpretado como el límite máximo del arco sancionador dentro del cual ha de calcularse el importe de la sanción. Es decir, siguiendo el razonamiento de la AN, la sanción debe calcularse dentro del arco sancionador que va desde un 0% hasta un 10% como máximo para las infracciones más graves (21) . De esta manera, sólo las sanciones más graves podrían alcanzar el citado 10% que, como se ha explicado anteriormente, se calcula además sobre la base del volumen total de negocios de la empresa en el mercado afectado por la infracción.

Todo lo anterior difiere de la interpretación dada por la CNMC. En efecto, y sin perjuicio de que posteriormente se analice de manera más detallada, la CNMC —en consonancia con la Comisión Europea— interpreta este límite como un umbral de nivelación. Esto supone que, tras calcular el importe de la sanción de acuerdo con los criterios establecidos en el art. 64 de la Ley y desarrollados en la Comunicación de multas, si ésta fuera superior al 10% del volumen de negocios total —concepto que para la CNMC tiene un significado distinto que para la AN— el importe deberá reducirse hasta llegar al citado límite (22) .

En segundo lugar, como ya se ha dicho, la interpretación de este límite del 10% es el segundo pilar en el que se apoya la doctrina de la AN. En este sentido, se observa un mayor esfuerzo argumentativo por parte de la AN en este extremo, en comparación con el otro de los puntos fundamentales en los que se sustenta su novedosa doctrina.

En efecto, tal y como se expone a continuación, el íter argumentativo de la AN transcurre en dos pasos. Un primer paso, delimitando el ámbito de aplicación del Derecho europeo en materia sancionadora por infracciones de normas de competencia —todo ello para negar la prevalencia del Derecho comunitario en el ámbito que nos ocupa— prestando especial atención al ámbito de aplicación del Reglamento 1/2003 (23) y a la distinta naturaleza de la CNMC y la Comisión Europea; en una segunda fase, realizando una interpretación del art. 63 de la Ley que permita salvar la —a su juicio, necesaria en caso contrario— inconstitucionalidad de la legislación española de competencia por ser contraria al art. 25.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978).

2.2.1. La delimitación del derecho aplicable en materia sancionadora por infracción de las normas de competencia

Antes de analizar el razonamiento utilizado por la AN para la identificación del derecho aplicable, es necesario explicitar que la AN no niega que la interpretación que realiza la CNMC del límite del 10% corresponde, de manera exacta, con la forma en la que este mismo concepto es interpretado en el ámbito comunitario, tanto por la Comisión como por el Tribunal General. Por ello, el primer esfuerzo de argumentación que realiza la AN está encaminado a —sin discutir las tesis europeas— explicar por qué en este caso no es aplicable el Derecho europeo, y sí el derecho español. Son dos los argumentos utilizados por la AN:

• a) La diferente naturaleza de la Comisión y la CNMC

  La AN parte en primer lugar de la distinta naturaleza entre la Comisión y la CNMC. A este respecto, analizando las funciones que el TFUE (LA LEY 6/1957) atribuye a la Comisión (24) —en especial las atribuciones de facultades legislativas—, la AN concluye que «no puede calificarse a la Comisión de órgano administrativo equiparable a los del Derecho español». Por esta razón, «las amplias facultades que el Reglamento CEE 1/2003 (LA LEY 14271/2002) otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a la CNC (…) porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión y de la CNC».

• b) La autonomía de la CNMC en el ejercicio de la potestad sancionadora

  El segundo de los argumentos que utiliza la AN para negar que la CNMC tenga necesariamente que adoptar los criterios de la Comisión, ratificados por los jueces comunitarios —como efectivamente hace en la práctica— descansa en los arts. 5 y 23 del Reglamento CE 1/2003 (LA LEY 14271/2002).

En este sentido, teniendo en cuenta que el art. 23 del Reglamento 1/2003 limita la facultad de sancionar en los términos previstos en el mismo únicamente a la Comisión, y que el tenor literal de su art. 5 dispone que «Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar los arts. 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes: — orden de cesación de la infracción — adopción de medidas cautelares — aceptación de compromisos — imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción prevista por su Derecho nacional», la AN concluye «que la imposición de las multas sancionadoras se rigen por el Derecho nacional» y no por el Derecho comunitario.

La cuestión que ahora se nos plantea es, si la utilización de los criterios comunitarios por parte de la CNMC, pese a no ser obligatoria, es, sin embargo, posible.

2.2.2. El art. 63 de la Ley y el art. 25 CE: una interpretación conforme a Derecho

Como se ha visto, la AN afirma que «la interpretación de la naturaleza del límite del 10% de sanción a que se refieren los arts. 10 de la Ley 16/1989 y 63 de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007), ha de hacerse conforme a la legislación nacional española». Por ello, dado que la premisa es que la facultad sancionadora de la CNMC en materia de infracción de las normas de competencia se rige por el derecho nacional, la conclusión necesaria es que el ejercicio de dicha potestad deberá hacerse de conformidad con los principios que rigen el Derecho sancionador español. En este sentido, la norma que recoge los principios que informan el ejercicio de la potestad sancionadora en el derecho español es el art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), que, como es sabido, tiene rango de derecho fundamental.

El problema radica en que, a juicio de la AN, la interpretación que realiza la CNMC —y que coincide con la que realizan los organismos comunitarios— supondría una vulneración «de las exigencias de lex certa y reserva legal» que forman parte del contenido del citado art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978)

En efecto, y tras analizar la jurisprudencia constitucional (25) en relación con el art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), la AN concluye que «la certeza implica una determinación clara en cuanto a la sanción aplicable, estableciendo, al menos, un mínimo y un máximo, que permita graduar la sanción administrativa», por lo que el límite del 10% deberá necesariamente ser interpretado como el máximo de un arco sancionador, esto es, la escala dentro de la cual ha de graduarse el importe de la sanción, y no como un umbral de nivelación, esto es, como la cifra a la cual habrá de reducirse —nivelarse— la sanción si tras el cálculo de la misma ésta resultara ser superior a dicho 10%.

De este modo, para la AN, una interpretación contraria llevaría a afirmar «que la Ley no ha fijado la escala de sanciones, lo que sería contrario al principio de reserva legal establecido en el art. 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)» (26) , pues supondría una habilitación para que la CNMC —órgano administrativo— fijara las sanciones, realizando una tarea que le corresponde de manera exclusiva al poder legislativo. Por tanto, y teniendo en cuenta la interpretación que realiza la AN, la CNMC estaría alterando el «cuadro de sanciones» del art. 63 de la Ley al interpretar el límite del 10% como un umbral de nivelación.

En conclusión, y tal como indica la AN a modo de recopilación de todos los argumentos utilizados, «las amplias facultades que el Reglamento CE 1/2003 (LA LEY 14271/2002) otorga a la Comisión en la graduación de las sanciones, no son trasladables a la CNC, de una parte, porque el Derecho Europeo no se las concede, de otra parte, porque el Derecho español lo impide por rango constitucional, y, por último, porque no existe semejanza entre la naturaleza jurídica de la Comisión y de la CNC», por lo que el límite del 10% debe interpretarse como el arco sancionador fijado por la Ley, que de esta manera cumpliría las exigencias derivadas del art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978)

3. EL MÉTODO DE CÁLCULO DE LA CNMC Y SU CONFORMIDAD A DERECHO

Una vez expuestos y analizados los aspectos fundamentales de la doctrina de la AN en materia de cálculo del importe de las multas por infracción de las normas de competencia, es el momento de contrastar esta doctrina con la postura defendida por la CNMC que, a este respecto sigue, como ya se ha visto, una línea que está en plena sintonía con la aplicada por los organismos comunitarios. Para ello, lo primero será presentar, de manera breve y esquemática, cuál es la metodología utilizada por la CNMC para el cálculo del importe de las multas. Posteriormente, y sirviéndome en muchos aspectos de los contundentes —y a mi juicio muy sólidos jurídicamente— votos particulares discrepantes de los magistrados de la AN, trataré de discutir los argumentos de los que se ha servido la AN para alcanzar sus conclusiones en defensa de la postura de la CNMC en este ámbito.

3.1. ¿Cómo se calculan las multas?

De manera previa a explicar la metodología concreta que sigue la CNMC para el cálculo del importe de las sanciones, conviene realizar algunas precisiones. En primer lugar, como ponen de relieve distintos autores (27) , la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) supone un avance en la seguridad y certidumbre jurídica respecto a la legislación anterior (Ley 16/1989), que fue criticada por buena parte de la doctrina en este punto, llegando incluso a cuestionarse ante los tribunales su posible constitucionalidad (28) .

En segundo lugar, que la metodología de cálculo utilizada por la CNMC viene recogida en la Comunicación de 2009, que fue aprobada haciendo uso de las facultades que le son atribuidas a este organismo por la Disposición Adicional tercera de la Ley.

Por lo que a la metodología de cálculo respecta, en dicha Comunicación se establece un procedimiento de tres fases en el cálculo de las sanciones (29) . De manera esquemática, esta metodología consiste en calcular, en primer lugar, el importe básico de la multa, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados a) a e) del art. 64.1 de la Ley (30) . La segunda fase consiste en aplicar a la cantidad resultante de las operaciones efectuadas en la fase anterior un coeficiente de ajuste. Dicho coeficiente se obtiene de la aplicación de los atenuantes y agravantes que concurran, en su caso, y que están previstos también en el citado art. 64.1 apartado g). Por último, la última fase tiene como objetivo ajustar la cantidad resultante (importe básico) (31) al límite del art. 63.1 —el límite del 10% del que se ha expuesto la interpretación que de él hace la AN— y, si procediera, al beneficio ilícito tal y como establece el art. 64.1 f) de la Ley.

Por último, y aunque a estas alturas pudiera incluso estar de más, hay que reiterar que el problema se plantea precisamente en el momento en que la CNMC, al aplicar esta metodología, entiende que el concepto de volumen total de negocios se refiere al conjunto total de negocios de la empresa, y no sólo limitado al mercado afectado por la infracción; y por tanto que el límite del 10% no debe ser interpretado como un arco sancionador, sino en consonancia con el derecho comunitario, esto es, como un umbral de nivelación.

En definitiva, la pregunta que debemos plantearnos llegados a este punto es la de si existen argumentos jurídicos para sustentar la postura de la CNMC, para lo cual será necesario también realizar una crítica a los utilizados por la AN para fijar su doctrina, lo que es objetivo del siguiente apartado.

3.2. La doctrina de la AN vs CNMC: un discurso jurídico alternativo

Como se tratará de explicar a continuación, existen numerosos fundamentos jurídicos para afirmar que la postura de la CNMC (32) respecto al cálculo del importe de las sanciones es plenamente ajustada a derecho, lo que necesariamente lleva a concluir que la doctrina de la AN no sería correcta, como por otra parte ponen de relieve los votos particulares discrepantes contenidos en sus sentencias. Para llegar a esta conclusión, se presentarán por separado los dos pilares en los que se sustenta la doctrina de la AN con los argumentos jurídicos que nos llevan a concluir que el método de cálculo de las multas por parte de la CNMC es conforme a derecho.

3.2.1. El volumen total de negocios como volumen total de negocios de la empresa en el total de sus actividades

La primera discrepancia entre la CNMC y la AN se da en la interpretación del concepto volumen total de negocios. Así, mientras para la AN este volumen está limitado al mercado afectado por la infracción, la CNMC considera que ha de referirse necesariamente al total de los negocios de la empresa.

Son varios los argumentos que permiten llegar a esta última conclusión:

a) El art. 3 del Código Civil: una interpretación literal, sistemática, histórica y respetuosa con el espíritu y finalidad de la norma

El art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (33) es el precepto fundamental en materia de interpretación de las normas, proporcionándonos los distintos criterios que deben utilizarse para esta tarea. Pues bien, utilizando estos criterios legales, la conclusión que necesariamente alcanzamos es que el volumen total de negocios debe ser interpretado como el volumen total de negocios de la empresa en todas sus ramas de actividad.

En efecto, y utilizando el criterio de interpretación literal, la RAE define «total» como «general, universal y que lo comprende todo en su especie». En este sentido, si el concepto total se refiere a algo que comprende todo en su especie, el volumen de negocios total se referirá sin duda alguna al total de los negocios de la empresa, y no únicamente al volumen de negocios en el mercado afectado, pues esto último no es más que una especie o porción de los negocios que integran el total de los mismos.

Por si el criterio literal no fuese lo suficientemente claro, teniendo en cuenta los antecedentes históricos y legislativos de la norma, también se llega necesariamente a la misma conclusión. En este sentido, debe recordarse que en la anterior Ley 16/1989 no se recogía la palabra total, que sin embargo sí ha sido introducida en la actual Ley (34) . Además, tal y como acertadamente señala la magistrada Acín Aguado (35) en su voto particular discrepante:

«En los comentarios realizados al Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa de la Competencia (publicados en la página web de la CNC), algunos de los despachos de abogados consultados manifestaron en relación con el importe máximo de las sanciones que era necesario introducir dos "modificaciones". Por una parte sugerían que debería tomarse únicamente en cuenta el volumen de ventas realizado en el mercado afectado por la infracción. De esta forma indicaban se evitaba que se tomen bases de cálculo diferentes en función de cómo estén estructuradas jurídicamente las empresas (e.g. una sola sociedad con varias actividades o con una filial independiente por actividad) y por otra el año de referencia debería ser el último en que se cometió la infracción. La nueva Ley no introduce ninguna de esas modificaciones sugeridas sino que al contrario introduce la palabra "total" precisamente para aclarar que se refiere a todo el volumen total y no limitado al volumen de ventas en el mercado afectado».

Esta interpretación del volumen total como el volumen de negocios de la empresa en todas sus actividades se sustenta también en un análisis sistemático de la Ley. En efecto, de un análisis de los arts. 63 y 64 de la Ley se infiere que la Ley ha distinguido entre el concepto de mercado afectado —que es configurado como un criterio para graduar el importe de la multa— del concepto de volumen total de negocios, que por el contrario ha sido configurado como el límite máximo que pueden alcanzar las multas —calculadas en función de los criterios del art. 64—. Una interpretación contraria no sería respetuosa con la diferenciación hecha por el legislador entre criterios para el cálculo del importe de la multa y el límite máximo que ésta puede alcanzar, pero es que, además, supondría la inaplicación de algunos de los criterios recogidos en el art. 64.

En este sentido, la interpretación de la AN, al asociar el límite del 10% con el volumen de ventas en el negocio afectado, puede suponer que los criterios previstos en el art. 64, referidos al beneficio ilícito y a la duración de la infracción no sean tenidos en cuenta en la práctica para fijar el importe de la multa. Piénsese, por ejemplo, en una empresa que ha participado durante muchos años en un cártel y que ha obtenido un elevado beneficio —ilícito— por ello. Sin embargo, como el límite del 10% está referido al volumen de negocios en el mercado afectado en el ejercicio anterior al de la imposición de la multa, y éste puede ser muy inferior al beneficio ilícito obtenido durante los años en los que se cometió la infracción, en la práctica supondría que ambos criterios no serían correctamente valorados para el cálculo del importe de la multa (36) .

Por tanto, la interpretación de la AN supone dejar sin aplicación efectiva algunos de los criterios del art. 64 previstos expresamente por el legislador, lo que es contrario a cualquier interpretación sistemática de la Ley.

No siendo esto suficiente, también supone contravenir la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de que la multa, para garantizar el efecto disuasorio —que es uno de los objetivos, además del de reprimir las conductas, que tiene la legislación antitrust— tenga en cuenta el beneficio ilícito. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005 (37) indicaba:

«que la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no deben resultar para el infractor más beneficiosas que el cumplimiento de las normas infringidas».

A esta misma conclusión llega la magistrada Acín Aguado al analizar los perjuicios que tendría para la consecución del efecto disuasorio propio de la legislación antitrust seguir la doctrina de la AN (38) .

Por otra parte, y siguiendo con una interpretación sistemática de la norma, el concepto de volumen de negocios global —palabra que la RAE considera sinónima de total— aparece en otros artículos a lo largo del texto legal (39) , sin que su interpretación sea discutida en esos casos, asumiendo los intérpretes sin necesidad de demasiada explicación que dicho concepto se refiere al volumen total de negocios de la empresa en todas sus actividades y no únicamente en la rama del mercado afectada por la conducta.

Por último, atendiendo a una interpretación teleológica de la norma, se llega a la misma conclusión que la CNMC respecto a la interpretación que debe darse al concepto de volumen total.

Como se ha visto, la interpretación del volumen total como el volumen total de todos los negocios llevados a cabo por la empresa se encuentra en plena sintonía con la línea seguida por los tribunales comunitarios al interpretar este concepto. Es más, la redacción dada por el art. 63 de la Ley es idéntica a la del art. 23.2 del Reglamento. Sin duda, esto es un indicador importante de la voluntad del legislador español de incorporar la metodología y procedimientos operantes en el ámbito comunitario. Sin embargo, por si quedara alguna duda, el propio legislador lo aclara en la Exposición de Motivos de la Ley, descubriendo que una de las finalidades perseguidas con la Ley es la de converger con los criterios comunitarios:

«El Título V recoge el régimen sancionador (que) realiza una graduación de las diversas infracciones previstas en la misma y aclara las sanciones máximas de cada tipo (…) en línea con las tendencias actuales en el ámbito europeo».

En este sentido, una interpretación correcta del concepto de volumen total, para ser respetuosa con la intención perseguida por el legislador, debería sin duda seguir las mismas conclusiones a las que llega la jurisprudencia comunitaria. Además, como recuerda el magistrado López Candela (40)

«… que la redacción del art. 63. apartados 2.º y 3.º de la citada Ley responde a la aprobación de la enmienda 206 del grupo parlamentario socialista (Diario de sesiones del Congreso de 26 de febrero de 2.007), y en ella se recoge expresamente la finalidad de la enmienda cuando indica que estos criterios no son elementos que determinen la fijación de la cuantía base puesto que ésta viene representada por la delimitación o del volumen de negocios sino que se aplican a posteriori para fijar la cuantía final dentro de los tramos correspondientes en función del tipo de infracción y de la aplicación de un porcentaje en caso de delimitación del volumen de negocios o de un tramo de cantidades fijas cuando éste no se ha podido detener delimitar».

Por otra parte, siguiendo con la interpretación teleológica, es necesario preguntarse qué finalidad tiene la imposición en la Ley de un límite para las cuantías de las multas de un 10% sobre el volumen total de negocios. Pues bien, atendiendo al espíritu de la norma (41) , este límite tiene como finalidad la de garantizar, tras la imposición de la multa, la viabilidad económica de la empresa. En este sentido, no es necesario extenderse acerca de la problemática existente en el ámbito del derecho de la competencia, entre la necesidad de reprimir las conductas infractoras con la suficiente intensidad para garantizar el efecto disuasorio y respetar la proporcionalidad en el ejercicio del ius puniendi, garantizando la supervivencia de la empresa infractora (42) .

Si la finalidad de la norma es la de garantizar la viabilidad financiera de la empresa tras la imposición de la multa, no tiene sentido que se interprete el volumen total únicamente circunscrito al mercado afectado, pues en ese caso no se estaría midiendo de manera adecuada cuál es la capacidad económica de la empresa, parámetro indispensable para garantizar su supervivencia. En definitiva, si se trata de garantizar la supervivencia de la empresa, deberá ser esa unidad económica compleja —medida con el total de los negocios que lleva a cabo— la que debe ser tenida en cuenta para interpretar el límite del 10%.

Una conclusión contraria carecería de sentido, pues si el sujeto infractor es la persona jurídica que comete la infracción, imponer la sanción teniendo en cuenta el volumen de ventas en el mercado afectado supone en la práctica «trocear» a dicha persona jurídica en tantos segmentos como en mercados opere. Un razonamiento de este tipo implica una concepción del mercado como un conjunto de compartimentos estancos, en los que la actividad desarrollada en uno de ellos parece no afectar al resto, y en el que una empresa, tomada en su conjunto, no se beneficiaría de las infracciones cometidas en uno de los segmentos en los que opere. Tal conclusión, por supuesto, no puede ser aceptada.

b) Las consecuencias prácticas de la doctrina de la AN: el efecto disuasorio

Además de lo expuesto anteriormente, existe otro argumento que permite afirmar que la doctrina de la AN no es correcta al interpretar el volumen de negocios total como el volumen de negocios en el mercado afectado, pues contribuye también a eliminar —como también ocurría al no tener en cuenta de manera adecuada aspectos como el beneficio ilícito o la duración de la infracción— el efecto disuasorio de la norma. El argumento ha sido presentado, a mi juicio, de manera impecable en el voto particular de la magistrada Acín Aguado:

«Si se aplica el criterio mantenido por la mayoría de mis compañeros que limita el importe máximo de la sanción al 10% de volumen de ventas que cada una de las empresas ha realizado en el mercado afectado en el último ejercicio inmediatamente anterior al de la resolución de la CNC y no al volumen de ventas que cada una de las empresas ha realizado en ese mercado durante el tiempo que cada empresa ha participado en la infracción se pierde el efecto disuasorio de la multa ya que 1) basta a la empresa dejar de operar o que disminuya la realización de operaciones en ese mercado cuando conoce el inicio de una investigación teniendo en cuenta que el plazo desde que se inicia un expediente hasta que se dicta una resolución es de 18 meses y por tanto se va a tener en cuenta el volumen de operaciones realizadas durante la tramitación del expediente en que ya ha cesado la conducta anticompetitiva. Ello puede determinar que al no haber realizado actividad alguna en ese mercado en el último año el importe máximo de la multa sea cero» (43)

c) Las deficiencias en la argumentación de la AN

Todos los argumentos expuestos hasta ahora nos llevan a concluir que la doctrina de la AN sobre el significado que debe darse al concepto de volumen total de negocios se basa en una interpretación errónea del mismo desde el punto de vista literal, histórico, sistemático y teleológico, además de desconocer la importancia del efecto disuasorio como una de las razones de ser fundamentales de la legislación antitrust. Además, debe también realizarse una crítica a algunos de los aspectos contenidos en la argumentación de la AN.

En este sentido, la primera de las críticas debe centrarse en la pobreza argumentativa de la AN cuando justifica su interpretación en base al principio de proporcionalidad. Así, la AN afirma que «tomar las totales actividades de la empresa, aún aquellas ajenas al ámbito de la infracción, no es proporcional a la infracción reprimida».

A mi juicio, una argumentación como esta es insuficiente, máxime cuando se trata de justificar una interpretación distinta a la que es aceptada en el ámbito comunitario y adoptada por parte del organismo de vigilancia nacional, y que también ha sido adoptada por la propia AN y Tribunal Supremo en sentencias anteriores (44) . En efecto, afirmar que una interpretación opuesta a la que hace la AN es contraria al principio de proporcionalidad, sin desarrollar de manera suficiente las razones que llevan a tal afirmación, supone no cumplir las exigencias mínimas de motivación que han de cumplirse en cualquier tipo de resolución judicial (45) .

Por último, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la AN se apoye en diferentes sentencias previas para reforzar su argumentación. Por supuesto, nada debe objetarse al recurso a la jurisprudencia previa, pero sí que se debe ser extremadamente cuidadoso al seleccionar aquellos casos que se quieren citar como precedentes judiciales. En este sentido, en la sentencia de 7 de marzo de 2013 (46) , y tal y como pone de relieve la magistrada Acín Aguado en su voto particular, la AN no ha puesto la diligencia necesaria al seleccionar las sentencias citadas, puesto que se refieren a problemas jurídicos totalmente diferentes a los que en esa sentencia se enjuician (47) , al mismo tiempo que ponen al descubierto una mala comprensión del derecho comunitario (48) .

3.2.2. El límite del 10%: umbral de nivelación vs arco sancionador

Respecto al segundo de los puntos fundamentales en los que se sustenta la doctrina de la AN, debe recordarse, tal y como fue expuesto anteriormente, que la AN considera que el límite del 10% previsto en el art. 63 de la Ley debe interpretarse como el arco sancionador o escala dentro del cual deben graduarse las sanciones, y no como un umbral de nivelación —esto es, como un verdadero límite en tanto supone reducir a este importe las multas que, tras la aplicación de los criterios legales del art. 64 de la Ley, hayan dado como resultado un importe superior al mismo—, interpretación esta última seguida por los tribunales comunitarios.

En este sentido, la AN construye su argumentación en dos pasos. Un primer paso en el que, sin negar que en el ámbito comunitario este límite se interpreta como un umbral de nivelación, sí es negada la prevalencia del derecho comunitario sobre el nacional; y un segundo paso en el cual se considera, utilizando como parámetro de enjuiciamiento el derecho nacional, que la única interpretación conforme a la Constitución y al derecho sancionador general español es la de considerar el límite como un arco sancionador.

Por esta razón, la contestación a estos argumentos jurídicos se hará poniendo en cuestión primero la no operatividad del derecho comunitario en este ámbito y segundo cuestionando que la conclusión alcanzada por la AN sea —como así se afirma— la única compatible con el derecho español.

a) Los límites a la aplicación del derecho nacional: los principios de cooperación leal e interpretación conforme en garantía del efecto útil de las normas comunitarias

Como ya ha sido explicado, la AN niega la prevalencia del derecho comunitario en este ámbito basándose principalmente en dos razones: que la CNMC tiene una naturaleza totalmente diferente a la Comisión Europea y que el ámbito de aplicación del Reglamento 1/2003 se limita a la Comisión, quedando sujeto a derecho nacional la facultad sancionadora de la CNMC en los supuestos de infracción de los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957).

Pues bien, ambas conclusiones deben ser, como mínimo, matizadas.

En lo que respecta a la distinta naturaleza de la Comisión y la CNMC deben realizarse algunas precisiones que conllevan importantes consecuencias jurídicas.

En primer lugar, y sin poner en tela de juicio la afirmación de la AN de que los dos organismos tienen diferentes funciones, siendo la Comisión un organismo cuyas funciones exceden claramente de las funciones típicas de un organismo de carácter administrativo, no debe por ello olvidarse que, en el ámbito de las funciones de garantizar el respeto de la libre competencia en el mercado y el respeto de las normas concurrenciales, ambos organismos deben ser caracterizados como los organismos de vigilancia y control, con potestad sancionadora para reprimir las conductas contrarias al libre mercado. Es decir, que si bien teniendo en cuenta el conjunto de competencias de ambos organismos, no puede afirmarse que ambos tengan la misma naturaleza, ésta sí coincide sin duda alguna en el ámbito de vigilancia y control del respeto a la libre concurrencia en el mercado (49) .

Es más, la AN partiendo del razonamiento erróneo de negar que ambos organismos tengan la misma naturaleza olvida que la CNMC, en aquellos procedimientos en los que aplica los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957) (50) , actúa como autoridad comunitaria.

Partiendo de todo lo anterior, es necesario unir ahora este razonamiento con la obligación de respetar, por parte de las autoridades de los estados miembros, los principios de cooperación leal e interpretación conforme a las normas comunitarias, con el objetivo de garantizar el efecto útil de las disposiciones comunitarias. En efecto, y por lo menos en lo que respecta a aquellos procedimientos en los que la CNMC aplica los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957), la conclusión a la que llega la AN sobre la no aplicación de los criterios comunitarios debe ser rebatida.

En este sentido, debe recordarse que la CNMC, al aplicar los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 del TFUE (LA LEY 6/1957), en lo que respecta a la imposición de sanciones, se rige por el derecho nacional. Sin embargo, esto no supone, en virtud de los principios de cooperación leal (51) e interpretación conforme (52) , que la sujeción al derecho nacional pueda dejar sin efecto las normas comunitarias (53) . Esto se traduciría en una doble obligación:

• a) La CNMC, en su actuación, debe contribuir y ayudar a la UE al cumplimiento de su misión (art. 4 TUE).
• b) Los jueces nacionales deben escoger la interpretación del derecho nacional que permita garantizar la efectividad del derecho comunitario, sin necesidad de que la norma nacional quede automáticamente inaplicada.

Por tanto, la cuestión radica en determinar si la interpretación escogida por la AN, cuyos criterios se impondrían a la CNMC, garantiza el efecto útil de las normas comunitarias, concretamente, en este caso, las normas comunitarias que tienen como objetivo garantizar el libre mercado.

En este sentido, no hay duda que el aspecto sancionador «tiene como finalidad garantizar el efecto útil de los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957)» (54) , y que como ya se explicó anteriormente, la imposición de sanciones en materia de infracciones de derecho de competencia tienen el doble objetivo de reprimir la conducta infractora y de disuadir a los operadores de adoptar conductas contrarias a las normas concurrenciales. Así, es necesario precisar si la interpretación de la AN supone un obstáculo para el cumplimiento de alguno de estos dos objetivos.

Dejando a un lado el objetivo de represión de la conducta infractora, que admite una mayor flexibilidad en la valoración de su cumplimiento, las dudas se plantean respecto al cumplimiento del objetivo disuasorio. En efecto, tal y como ha advertido la doctrina (55) , la interpretación del límite del 10% como arco sancionador no tiene porqué, en sí misma, suponer una reducción tal del importe de las multas que elimine el efecto disuasorio, pero combinada con la interpretación del volumen total como volumen de negocios en el mercado afectado —con las consecuencias ya vistas a efectos de aplicación de los criterios de duración y beneficio ilícito— sí supone una reducción del importe que puede eliminar el efecto disuasorio perseguido, permitiendo a los operadores hacer un cálculo económico por el cual les sea más beneficioso incumplir las normas de competencia que respetarlas (56) .

Por tanto, esta interpretación, en tanto supone un obstáculo para el cumplimiento de uno de los fines de la Unión, no podría ser aceptada, al menos en los procedimientos en los que la CNMC aplique los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957), por ser contraria a los principios de cooperación leal e interpretación conforme a las normas comunitarias que deben respetar todas las autoridades de los estados miembros.

Por otra parte, no es comprensible tampoco la postura de la AN desde el punto de vista de sus propios actos anteriores. En efecto, la AN no ha dudado en multitud de sentencias (57) en justificar y basar sus decisiones —también en lo que respecta a la imposición de multas— en la jurisprudencia de los tribunales europeos. No tiene sentido, por tanto, exaltar la prevalencia del derecho nacional ahora cuando han sido los criterios comunitarios la base de su argumentación en casos anteriores.

Por último, no debe olvidarse que también respecto a la interpretación del límite del 10%, el criterio teleológico nos muestra una intención del legislador de converger con las líneas de actuación existentes en el ámbito comunitario, lo que debería haber guiado a la AN a una interpretación similar a la seguida por los tribunales europeos. Baste con recordar la Exposición de Motivos de la Ley a este respecto.

b) El art. 25 CE y la posibilidad de interpretar el límite del 10% como un umbral de nivelación

Como se ha tratado de demostrar, la conclusión de la AN acerca de la exclusiva aplicabilidad del derecho nacional en materia de imposición de sanciones por infracciones de las normas de competencia no es correcta. Tampoco lo es, por las razones que a continuación se exponen, la conclusión de que únicamente la interpretación del límite del 10% como arco sancionador es respetuosa con el art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978)

En primer lugar, debe recordarse que la AN considera que interpretar el citado límite como un umbral de nivelación es contrario a los principios de certeza y legalidad exigidos por el art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), y todo ello porque una interpretación en ese sentido supondría que el legislador no habría graduado de manera suficiente las sanciones, dejando a la CNMC un ámbito de actuación lo suficientemente amplio como para entender que no se ha cumplido con la reserva legal que dicho artículo establece.

Es esta, sin duda, una cuestión recurrente, pues una crítica parecida fue formulada por parte de la doctrina respecto al art. 10 de la legislación anterior, lo que dio al Tribunal Supremo la oportunidad de pronunciarse al respecto (58) .

En efecto, el régimen sancionador previsto en el art. 10 de la anterior Ley es muy similar al previsto en los arts. 63 y 64 de la Ley actual, con la diferencia de que el régimen actual es aún más garantista al incorporar la división tripartita de las infracciones en leves, graves y muy graves. En todo caso, a efectos de poder utilizar las conclusiones a las que llegó el Tribunal Supremo cuando le fue planteada la posible inconstitucionalidad de la legislación anterior por ser contrario el régimen sancionador que preveía al art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), debe destacarse que ambos regímenes son similares en tanto los dos textos legales configuran un sistema sancionador ordenado a través de unos criterios legales para la graduación de las sanciones y un límite máximo que dichas sanciones no pueden en ningún caso superar.

De esta manera, acudiendo a la propia doctrina constitucional citada por la AN, para poder considerar que la legislación actual es contraria al art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) ésta debe dar como resultado una situación de total incertidumbre jurídica a los afectados, que no pueden así conocer los efectos de una eventual infracción de las normas por su parte. O dicho en palabras del propio Tribunal Constitucional (59) como la AN se encarga de recordar:

«la garantía material lleva consigo la exigencia de que la norma punitiva permita "predecir con suficiente grado de certeza las conductas que constituyen infracción y el tipo y grado de sanción del que puede hacerse merecedor quien la cometa».

Por tanto, el problema jurídico a resolver es si la configuración del régimen sancionador previsto en la Ley impide el cumplimiento o no de la garantía material derivada del art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978) Pues bien, para concluir precisamente que la legislación actual no es contraria a las exigencias constitucionales, basta con recordar lo establecido por el Tribunal Supremo respecto a la legislación anterior:

«Es cierto que las multas previstas en la Ley 16/1989 lo han sido, como en otra ocasión hemos afirmado (sentencia de 8 de marzo de 2002, recaída en el recurso de casación 8088 de 1997), dentro de márgenes muy amplios, pero no absolutamente indeterminados , con referencia a variables o criterios sin duda generales y de no fácil y exacta verificación. De modo que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar al Tribunal de Defensa de la Competencia un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de "dosimetría sancionadora" rigurosamente exigibles . Si ello es así en el ejercicio general de las potestades administrativas cuando la Ley lo consiente, tanto más lo será respecto de la potestad sancionadora en el ámbito de la defensa de la competencia, pues resulta inherente a toda decisión sancionadora de este género, además de la finalidad estrictamente represiva, la de defender los intereses públicos "concretados en el funcionamiento concurrencial del mercado, su transparencia y la defensa de los consumidores" incorporando a los instrumentos represivos elementos disuasorios de conductas futuras.

(…)

la inevitable utilización de elementos de valoración referenciados a factores económicos de diversa naturaleza (cuotas de mercado, dimensiones de éste, efectos sobre los consumidores y otros similares) no convierte en absolutamente indeterminados los criterios para fijar la "importancia" de la infracción en cada caso. Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha de ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio art. 10, en términos absolutos o relativos . Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que dé razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso».

El Tribunal Supremo, tras aceptar que el régimen sancionador había sido previsto en unos términos demasiado amplios, y con abundante referencia a conceptos jurídicos indeterminados, no considera que esto tenga automáticamente que significar una vulneración de lo establecido en el art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978) La razón es que un régimen sancionador configurado a partir de unos criterios legales para graduar la sanción y un límite máximo a dicha sanción permite con la suficiente certeza a las empresas conocer cuáles son las consecuencias de sus conductas, máxime cuando la CNMC ha clarificado en su Comunicación la metodología concreta de cálculo de los importes, en desarrollo de la previsión legislativa.

No parece, por tanto, que el Tribunal Supremo pueda apreciar que la discusión entre si el límite del 10% debe ser considerado un arco sancionador o un umbral de nivelación tenga relevancia alguna, pues en ambos casos ya se cumple la exigencia de taxatividad y respeto al principio de legalidad que son exigidos por el art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), en tanto las empresas pueden prever razonablemente unas multas mayores o menores en función de los criterios del art. 64 de la Ley (art. 10 de la legislación anterior), y siempre teniendo en cuenta que su sanción no podrá superar el límite del 10% de su volumen total de negocios. Es decir, al contrario de lo que considera la AN, la concepción del citado límite como un arco sancionador no es la única interpretación posible conforme a la Constitución, sino que una interpretación del límite como umbral de nivelación también permite cumplir las exigencias de taxatividad del art. 25 CE. (LA LEY 2500/1978)

Llegados a este punto, se vuelve a hacer necesario conectar este razonamiento con una interpretación teleológica de la norma. En efecto, como ya se explicó, la finalidad del límite del 10% es la de imponer una sanción proporcional a la infracción cometida, que además garantice el efecto disuasorio, pero que no suponga la desaparición de la empresa, lo que iría en contra de la «salud» del propio mercado.

Pues bien, siguiendo esta interpretación, lo más acorde con el espíritu de la norma es considerar el límite como un porcentaje que opera tras haber sido calculada la sanción con base a los criterios legales previstos. Así, una vez obtenido el importe básico de la sanción, sólo quedaría comprobar que dicho importe no es lo suficientemente alto como para suponer la desaparición de la empresa, reduciéndolo en caso contrario hasta el importe correspondiente al 10% del volumen total de negocios, para de esta manera garantizar, al mismo tiempo, la correcta represión de la conducta, el efecto disuasorio para la comisión de infracciones futuras y la supervivencia económica de la empresa, consiguiendo así aunar los objetivos fundamentales de la legislación antitrust con el necesario respeto del principio de proporcionalidad.

4. UNA SITUACIÓN DE INCERTIDUMBRE JURÍDICA

Como ya se adelantó al comienzo del artículo, parece necesario una vez expuestas las dos posturas enfrentadas respecto al cálculo del importe de las multas, llamar la atención sobre los efectos que esta divergencia de criterios está teniendo tanto para los operadores económicos como para la propia CNMC.

En este sentido, como fácilmente puede observarse, nos encontramos ante una situación de incertidumbre jurídica máxima, en la que el organismo encargado de imponer las sanciones por infracción de las normas de competencia aplica la metodología que considera ajustada a derecho, lo que no comparte el órgano jurisdiccional que ha de controlar su actuación en primera instancia.

Esta situación, obviamente, requiere de un pronunciamiento urgente por parte del Tribunal Supremo, que habrá de decidir si la metodología de cálculo del importe de las multas utilizada por la CNMC es ajustada a derecho o, si por el contrario, se ha de seguir la doctrina de la AN, doctrina que como ya ha sido apuntado es realmente innovadora respecto a la metodología de cálculo utilizada en el derecho comunitario.

Así, las razones principales que nos llevan a afirmar la insostenibilidad en el tiempo de esta situación de incertidumbre jurídica y que hacen necesario un fallo urgente de los recursos interpuestos por la CNMC por parte del Tribunal Supremo para dar fin a esta situación, se pueden resumir en:

a) Un problema de igualdad de trato

La divergencia entre los criterios utilizados por la CNMC y la AN está dando como resultado una situación en la que podemos apreciar una desigualdad de trato hacia los diferentes operadores económicos. Desigualdad que se produce por varias razones.

En primer lugar, y posiblemente la razón más importante, tiene su origen en los requisitos necesarios para poder interponer recurso de casación, concretamente que la cuantía sea superior a los 600.000 euros (60) o que la sentencia de la AN parcialmente estimatoria conduzca a una reducción de la sanción de más de 600.000 euros.

De acuerdo con lo anterior, en estos momentos existen sentencias que han devenido firmes por cuantía, en las cuales la AN ha estimado parcialmente el recurso anulando la sanción impuesta por la CNMC e interesando de esta que proceda a dictar una nueva resolución según los términos indicados en su sentencia —según su doctrina sobre el cálculo de las mismas— y que están siendo ejecutadas, junto con sentencias que han sido recurridas ante el Tribunal Supremo (61) .

Lo anterior tiene como consecuencia que, si el pronunciamiento del Tribunal Supremo fuera confirmatorio de la línea seguida por la CNMC, existirían empresas sancionadas con base a diferentes criterios en el mismo espacio temporal, incluso por los mismos hechos (empresas de un mismo expediente). Sin duda, esta situación se agrava progresivamente en tanto el Tribunal Supremo no resuelva los recursos interpuestos.

Esta situación, que podría entenderse normal y habitual en los casos en los que los recursos interpuestos no son idénticos, en nuestro caso se ve agravada por el hecho de que la AN no viene aplicando su novedosa doctrina sólo en aquellos recursos donde se alega la vulneración del principio de proporcionalidad —alegación sobre la cual se ha construido esta doctrina de la AN— sino que tal y como se ha visto, ésta es aplicada en otros muchos casos donde no se ha alegado y tampoco en todos (62) . En este sentido, vuelve a ser necesario —por su claridad— recurrir al voto particular discrepante de la magistrada Acín Aguado:

«Por otra parte la introducción de esta cuestión en este recurso una vez resueltos recursos interpuestos por otros recurrentes contra la misma resolución origina una desigualdad de trato respecto a los recursos ya resueltos mediante sentencia por esta misma sección y Sala en los que también se alegó la falta de proporcionalidad pero no se cuestionó tampoco que se había vulnerado el art. 63 1 c) de la LDC 2007 (LA LEY 7240/2007) y no se analizó esa cuestión como ahora se hace en esta sentencia».

Lo anterior, además, nos plantea otra cuestión. No es entendible la razón por la cual la AN ha aplicado su doctrina sobre el cálculo del importe de las multas —cuyos efectos, como ya se explicó, consisten en una reducción drástica del importe de las mismas— únicamente en determinadas sentencias, y no en todas aquellas en las que se ha alegado la supuesta falta de proporcionalidad de las sanciones.

Es decir, ante alegaciones similares —puesto que, como recuerda la magistrada Acín (63) , cuando la AN estableció su doctrina tampoco se había alegado de manera concreta una vulneración del art. 63 de la Ley (64) — la AN ha oscilado entre reducir los importes de las multas, aplicando su doctrina al respecto, u obviar dicha doctrina y limitarse únicamente a analizar la supuesta falta de proporcionalidad en otros términos (65) . No cabe duda que una actuación del órgano jurisdiccional en estos términos acentúa, aún más si cabe, la situación de incertidumbre jurídica existente.

A lo anterior hay que sumar aquellas resoluciones adoptadas por la CNMC que han devenido firmes al no haber sido recurridas por distintos motivos, pero que posiblemente lo hubieran hecho de saber que la multa se hubiera visto reducida considerablemente.

En este supuesto se hace necesario plantear una cuestión más, y es la referente a aquellas situaciones en las que una empresa se acoge a la política de clemencia (66) , obteniendo a cambio de su colaboración una exención o reducción en el importe de la multa impuesta por su participación en una práctica colusoria.

El problema radica en que el importe sobre el que opera la reducción se calcula según la metodología de la CNMC. Si como consecuencia de la reducción la empresa colaboradora no interpone recurso, podría darse la paradoja de que un ulterior pronunciamiento por parte de la AN —resolviendo un recurso de otra de las empresas participantes en la infracción— reduciendo el importe como consecuencia de su nueva doctrina, deje a la empresa colaboradora con una sanción mayor incluso que al resto de empresas que no colaboraron ni facilitaron ningún tipo de información a la CNMC.

b) Las consecuencias económicas

Además de lo expuesto anteriormente, existen también otras consecuencias de carácter económico que deben ser tenidas en cuenta a la hora de exigir la necesidad de un pronunciamiento inminente por parte del Tribunal Supremo que resuelva la situación de incertidumbre jurídica existente.

Se trata en este caso de analizar la problemática referida a la devolución de importes de multas pagadas —o avales presentados— en aquellos casos en que las empresas han visto reducido el importe de la sanción como consecuencia de la novedosa doctrina de la AN.

En este sentido, se plantean dos situaciones diferentes. La primera de ellas cuando la sentencia de la AN que reduce la multa al aplicar la nueva doctrina es firme por cuantía. En estos casos, la CNMC ha de devolver la diferencia del importe pagado o avalado y el importe que finalmente resulte, con los intereses generados, sin que ni siquiera le quepa a la CNMC la posibilidad de haber defendido la conformidad a derecho de su metodología de cálculo de la sanción, que, como ya se ha indicado, está pendiente de pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo. Las consecuencias se verían agravadas si el Tribunal Supremo finalmente considerara que el método aplicado por la CNMC era el correcto.

La segunda de las situaciones se produce en aquellos casos en los que la sentencia es recurrida en casación, y que hace más urgente si cabe el pronunciamiento del Tribunal Supremo que ponga de manera definitiva fin a esta situación de incertidumbre jurídica, pues los intereses, en caso de un pronunciamiento contrario a las tesis de la CNMC, serán sin duda cuantiosos.

5. CONCLUSIONES

El presente artículo perseguía tres objetivos fundamentales. El análisis de la nueva doctrina de la AN, la contestación jurídica a los argumentos que se habían empleado para sustentarla, y la exposición de las razones fundamentales que hacían necesario la exigencia al Tribunal Supremo de un pronunciamiento que resolviera la discrepancia en la metodología de cálculo de las sanciones existente entre la AN y la CNMC. Objetivos que quedan resumidos en las siguientes conclusiones:

• a) La doctrina establecida por la AN sobre la interpretación que debe darse al art. 63 de la Ley supone un cambio en la metodología de cálculo del importe de las multas impuestas en materia de infracción de las normas de competencia.

  Dicha doctrina se basa en dos pilares fundamentales:

  • — La interpretación del concepto volumen total de negocios como volumen total de negocios de la empresa en el mercado afectado por la infracción.
  • — La interpretación del límite del 10% como un arco sancionador y no como un umbral de nivelación.
• b) La doctrina de la AN choca frontalmente con la metodología de cálculo que hasta ahora viene aplicando la CNMC en coherencia con la interpretación que realizan los tribunales comunitarios sobre los mismos conceptos ahora discutidos por la AN.
• c) La doctrina de la AN, además de no ser unánime dentro de la propia Sala, no es correcta por las siguientes razones:
  • — Respecto a la interpretación del concepto de volumen total de negocios:
    • a) Porque no parte de una interpretación correcta de la norma al no utilizar —o no hacerlo correctamente— los criterios de interpretación literal, histórico, sistemático y teleológico.
    • b) Porque supone en la práctica eliminar el efecto disuasorio perseguido por la legislación antitrust, de la misma manera que conlleva no valorar, en muchos casos, de manera adecuada los criterios legales de duración y beneficio ilícito para el cálculo de las multas.
    • c) Porque usa de manera inadecuada la jurisprudencia para apoyar los argumentos en los que se sustenta dicha doctrina.
  • — Respecto a la interpretación del límite del 10%:
    • a) porque no es correcto afirmar la no aplicabilidad del derecho europeo en materia de sanciones impuestas por infracción de normas de competencia, por lo menos en lo que respecta a aquellos procedimientos en los que la CNMC aplica los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957).
    • b) Igualmente, porque considera erróneamente que una interpretación del límite del 10% como un umbral de nivelación es contraria al art. 25 CE (LA LEY 2500/1978), obviando que un régimen sancionador como el previsto en la Ley ya cumple las exigencias derivadas de dicho artículo, y obviando de igual modo cuál era tanto la intención del legislador como la finalidad de la norma que impone dicho límite.
• d) La consecuencia fundamental que deriva de esta discrepancia entre el organismo encargado de la vigilancia y control de las normas de competencia y del órgano jurisdiccional que controla su actuación, es una situación de incertidumbre jurídica que debe ser resuelta, con la mayor urgencia posible, por el Tribunal Supremo, decidiendo si la metodología de cálculo de las multas de la CNMC es o no conforme a derecho. De no producirse este pronunciamiento de manera inminente, se mantendrán las consecuencias económicas y de desigualdad de trato inherentes a esta situación de incertidumbre jurídica.

Las tablas incluyen información sobre las Sentencias de las que se ha tenido conocimiento hasta el 30 de septiembre de 2014 correspondientes todas ellas a expedientes tramitados en aplicación de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) (no se incluyen los que aun siendo tramitados bajo el imperio de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007), a la hora de la sanción se ha aplicado la Ley 16/1989).

ANEXO 1:

Sentencias en las que la Audiencia Nacional aplica su nueva doctrina sobre el art. 63 de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) (por fecha Sentencia)

ANEXO 2:

Sentencias de la AN anteriores a la nueva doctrina (por fecha Sentencia)

ANEXO 3:

Expedientes en los que además de la Ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007) se aplican los arts. 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957)

ANEXO 4:

Resoluciones de la CNMC en las que se ha recalculado la multa según la nueva doctrina de la AN en Sentencias firmes

ANEXO 5:

Sentencias de la AN posteriores a la de 6 de marzo de 2013 en las que modifica o insta a recalcular la sanción sin aplicar su nueva doctrina

(1)

Las opiniones expresadas en este artículo son estrictamente personales y no representan ni comprometen a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Ver Texto

(2)

Anteriormente Comisión Nacional de la Competencia (CNC), a la que nos referiremos indistintamente, si bien todas las Sentencias a las que se va a hacer referencia en el presente artículo fueron adoptadas por la extinta CNC.

Ver Texto

(3)

Sentencia de 6 de marzo de 2013, recurso 619/2010, Bodegas Emilio Lustau, S.A. (Expediente CNC S/0091/08, Vinos Jerez).

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(4)

Comunicación de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de los artículos 1 (LA LEY 7240/2007), 2 (LA LEY 7240/2007) y 3 de la ley 15/2007, de 3 de julio (LA LEY 7240/2007), de Defensa de la Competencia y de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea (febrero de 2009).

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(5)

Llama la atención que un día antes de la Sentencia de 6 de marzo de 2013, la AN dicta Sentencia en el recurso 566/2011, Misturas, Obras e Proxectos (Expediente S/022610, Licitaciones carreteras), en la que se analiza y valida la aplicación de la Comunicación de multas apelando a la jurisprudencia comunitaria y a las Directrices comunitarias en relación con el cálculo de multas, así como se reconoce la diferencia entre el volumen de ventas afectado (artículo 64) y volumen de ventas total (artículo 63).

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(6)

Voto particular de la Magistrada D.ª Lucía Acín Aguado (Sentencia de 24 de junio de 2013, Recurso 29/2012, Transitarios 2); Voto particular del Magistrado D. Santiago Soldevila Fragoso (Sentencia de 14 de marzo de 2014, Recurso 153/2013, Espuma de poliuretano); y Voto particular del Magistrado D. Javier Eugenio López Candela (Sentencia de 12 de marzo de 2014, Recurso 172/2011, Peluquería profesional).

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(7)

Fernando CACHAFEIRO, El volumen de negocios como criterio para graduar las sanciones en el Derecho de la competencia.

Vera SOPEÑA BLANCO, Héctor OTERO OTERO, La reciente doctrina de la audiencia nacional en torno al cálculo de las multas por infracciones de la ley 15/2007 (LA LEY 7240/2007), de defensa de la competencia: ¿hacia el fin de una política de competencia eficaz?

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(8)

La referencia constante al 10% es exclusivamente para las multas muy graves, pero los argumentos serían los mismos para el 1% en el caso de infracciones leves y el 5% para las infracciones graves

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(9)

El criterio que venía siendo aplicado por el consejo de la CNC no es unánimemente compartido por la Sala de Competencia del actual Consejo de la CNMC, de la que los Consejeros D. Fernando Torremocha y García-Saenz y D. Benigno Valdés Díaz han manifestado su discrepancia mediante voto particular que sigue en su gran mayoría la nueva tesis de la AN (ver por todas la Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 10 de julio de 2014 (Expediente S/0446/12 ENDESA INSTALACIÓN).

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(10)

Las sentencias de la AN cuyo carácter parcialmente estimatorio conduzca a una reducción de la sanción de más de 600.000 euros no son firmes, siendo susceptibles de recurso de casación ordinario.

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(11)

Cit. supra en nota 2. Esta será siempre la sentencia de referencia salvo que se citen expresamente otras sentencias.

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(12)

Ver Anexo 1.

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(13)

La Sentencia incluye el voto particular de la Magistrada Acin Aguado.

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(14)

FD octavo: «…Hemos de señalar desde ahora que, si bien la actora no plantea la cuestión en los términos en que va a ser analizada, lo cierto es que expresamente alega falta de proporcionalidad en la sanción impuesta, lo que implica necesariamente un juicio previo tanto de la mecánica en la graduación del porcentaje a aplicar, como la el volumen de negocio sobre la que ha de aplicarse».

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(15)

Nótese que, a pesar del esfuerzo por parte de la AN de añadir un nuevo criterio a los de proporcionalidad y finalidad de la norma para reforzar su postura, el último criterio añadido coincide, casi de manera exacta, con la argumentación realizada por la sentencia para defender por qué una interpretación del volumen de negocios total referido al total de las actividades económicas de la empresa vulneraría el principio de proporcionalidad.

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(16)

Sentencia de 7 de marzo de 2013, recurso 535/2010, Gonzalez Byass (Expediente S/0091/08, Vinos de Jerez).

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(17)

Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2005, Recurso 471/2003 (LA LEY 185257/2005) (Expediente S/542/02, Suresa/Correos).

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(18)

Sentencia Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011, Recurso 1246/2006 (Expediente S/542/02, Suresa/Correos).

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(19)

Sentencia Tribunal General de 12 de diciembre de 2012, Asunto T-352/09, Navacke chemické závody.

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(20)

Ver por todas la Sentencia de 7 de julio de 2014, Recurso 570/2010, Salvat (Expediente S/0120/08, Transitarios).

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(21)

0% a 1% en el caso de infracciones leves y 0% a 5% para las infracciones graves.

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(22)

Para ver la forma de operar de la CNMC ver por todas la Resolución de la CNC de 26 de octubre de 2011, S/0192/09, Asfaltos o más recientemente la Resolución de la Sala de Competencia de la CNMC de 10 de julio de 2014, (Expediente S/0446/12 ENDESA INSTALACIÓN).

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(23)

Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002 (LA LEY 14271/2002), relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (Actualmente artículos 101 (LA LEY 6/1957) y 102 del TFUE (LA LEY 6/1957)).

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(24)

«… Basta ver las funciones que le vienen atribuidas en el TFUE (LA LEY 6/1957) para sostener tal afirmación, entre otros en el artículo 289 (El procedimiento legislativo ordinario consiste en la adopción conjunta por el Parlamento Europeo y el Consejo, a propuesta de la Comisión, de un reglamento, una directiva o una decisión), o en el artículo 290 (Un acto legislativo podrá delegar en la Comisión los poderes para adoptar actos no legislativos de alcance general que completen o modifiquen determinados elementos no esenciales del acto legislativo)».

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(25)

Sentencia Tribunal Constitucional 100/2003, de 2 de junio de 2003 (LA LEY 2353/2003).

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(26)

Sentencia de la Audiencia Nacional de 7 de abril de 2014, recurso 573/2010 (LA LEY 54172/2014), Transportes Internacionales, Inter Tir (expediente S/0120/08, Transportistas).

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(27)

Fernando CACHAFEIRO y Vera SOPEÑA BLANCO, Héctor OTERO OTERO, cit. supra en nota 6.

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(28)

Ver por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2013, Recurso 7280/2005, derechos fundamentales (Expediente 652/07, BP).

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(29)

Cit. supra en nota 21.

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(30)

Artículo 64. «Criterios para la determinación del importe de las sanciones.

1. El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:

a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.

b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.

c) El alcance de la infracción.

d) La duración de la infracción.

e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.

f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción.

g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables…».

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(31)

La AN avala el método seguido por la Comunicación para el cálculo del importe básico de la sanción, que no es más que el desarrollo práctico del artículo 64.1 de la Ley (ver entre otras, Sentencia de 27 de diciembre de 2013, recurso 570/2011 (Expediente S/0089/08, Unión Fenosa); Sentencia de 20 de enero de 2014, recurso 202/2012, Motorbike (expediente S/0237/10, Motocicletas).

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(32)

Recordar que hasta ahora todas las Sentencias se refieren a Resoluciones de la extinta CNC y que en la actual composición de la Sala de Competencia de la CNMC existen dos Consejeros discrepantes (Sres. Torremocha y Valdes).

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(33)

«1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas».

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(34)

Ley 16/89, Artículo 10. Multas sancionadoras: «1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que …. multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementadahasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal».

Ley 15/07 (LA LEY 7240/2007), artículo 63: «1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, ……. multa dehasta el ….. por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa».

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(35)

En el mismo sentido se manifiesta López Candela en sus votos particulares (Sentencia de 7 de marzo de 2014, Recurso 670/2011, FRS (Expediente S/02417/10, Navieras Ceuta 2).

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(36)

CACHAFEIRO, cit. supra en nota 5 lo expone de manera muy clara a través de un ejemplo.

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(37)

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2005, Recurso 4777/2002 (LA LEY 988/2005), Telefónica (expediente 412/97).

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(38)

Sentencia de 7 de abril de 2014, Recurso 570/2010, Salvat, (Expediente S/0120/08, Transportistas).

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(39)

Como dice el Profesor CACHAFEIRO cit. supra en nota 5: en el ámbito del control de concentraciones, el artículo 8 de la Ley habla de «volumen de negocios global» para delimitar las operaciones que han de someterse al procedimiento de control previo previsto en la norma. Volumen de negocios global que nadie entiende sino como el total de la empresa y no sólo el del mercado al que afecta la operación.

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(40)

Sentencia de 12 de marzo de 2013, Recurso 172/2011, Montibello (Expediente S/0086/08, Peluquería profesional).

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(41)

Sentencia de la AN de 5 de febrero de 2013, Recurso 420/2011 (LA LEY 3823/2013), ESPA 2025 (Expediente S/0185/09, Bombas de Fluidos); Sentencia de la AN de 26 de febrero de 2013, Recurso 646/2011 (LA LEY 13016/2013), BECSA (expediente S/0226/10, Licitaciones Carreteras); Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2013, Recurso 1312/2010 (LA LEY 54838/2013), CESA (Expediente 626/07, Canarias de explosivos) y Sentencia TJUE de 12 de julio de 2012, asunto C-181/11 (LA LEY 94301/2012) P, CETARSA/Comisión: «82. En efecto, dicho límite superior pretende evitar que se impongan multas que seguramente no podrán pagar las empresas, dadas sus dimensiones, dimensiones que se determinan, aunque sea de un modo aproximado e imperfecto, por su volumen de negocios global (…). 83 Se trata por tanto de un límite, aplicable uniformemente a todas las empresas y ajustado a la dimensión de cada una, que pretende evitar las multas cuyo importe sea excesivo y desproporcionado. Dicho límite superior tiene pues un objetivo distinto y autónomo del que persiguen los criterios de gravedad y duración de la infracción (…)»; entre otras.

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(42)

Cartels, Just one more fix, The Economist, march 29th 2014.

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(43)

Sentencia 24 de junio de 2013, Recurso 29/2012, BCN Aduanas (Expediente VS/0269/10, transitarios 2).

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(44)

Ver Anexo 2 y también Sentencia Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011, Recurso 3042/2008 (LA LEY 2222/2011) (expediente 606/05, ASINEM-ENDESA); Sentencia Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2009, Recurso 7280/2005 (LA LEY 2676/2009) (expediente 543/02, Transmediterránea/Euroferrys/Buquebús),

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(45)

Ello además de que como dice ACÍN AGUADO «esta cuestión tan relevante no podía ser analizada por esta Sala sin haber dado opción a las partes para que se pronuncien sobre la misma ya que no fue planteada por la actora en el escrito de demanda, no amparando a mi juicio la mera alegación de la falta de proporcionalidad realizar un pronunciamiento sobre el tema, incurriendo por ello la sentencia en incongruencia ultra petita. Ello conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998) y como de forma reiterada ha sido establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 7 de julio de 2011 (recurso 1055/2008 (LA LEY 111777/2011)) 3 de octubre de 2011 (recurso 543/2009 (LA LEY 186670/2011)) y 23 de febrero de 2012 (recurso 4716/2009 (LA LEY 16258/2012))».

En otros casos, Sentencia de 7 de marzo de 2014, Recurso 670/2011 (Expediente S/0241/10, Navieras Ceuta 2), por el contrario, la AN manifiesta la necesidad de sometimiento a las partes.

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(46)

Sentencia de 7 de marzo de 2013, recurso 535/2010, Gonzalez Byass (Expediente /0091/08, Vinos de Jerez).

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(47)

Cálculo erróneo del mercado afectado (Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de septiembre de 2005, Recurso 471/2003 (expediente S/542/02, Suresa/Correos) y Sentencia Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2011, Recurso 1246/2006).

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(48)

Citar jurisprudencia europea para defender tesis contrarias a las de los Tribunales europeos no puede ser en ningún caso una buena comprensión del derecho comunitario.

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(49)

Voto particular del Magistrado Soldevilla Fragoso, Sentencia 24 de junio de 2013, Recurso 29/2012, BCN Aduanas (Expediente VS/0269/10, Transitarios 2).

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(50)

Anexo 3.

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(51)

«Conforme al principio de cooperación leal, la Unión y los Estados miembros se respetarán y asistirán mutuamente en el cumplimiento de las misiones derivadas de los Tratados. Los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los Tratados o resultantes de los actos de las instituciones de la Unión. Los Estados miembros ayudarán a la Unión en el cumplimiento de su misión y se abstendrán de toda medida que pueda poner en peligro la consecución de los objetivos de la Unión».Artículo 4 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994), introducido por el apartado 5) del artículo 1 del Tratado de Lisboa (LA LEY 12533/2007) por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (DOUEC 17 diciembre).

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(52)

Sentencia de 26 de septiembre de 2000, Robert Engelbrecht (C-262/97, Rec. p. 1-7321, apartados 38 y 39).; Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2010, en el asunto C-239/ 09, Seydaland Vereinigte Agrarbetriebe GmbH & Co. KG yBVVG Bodenverwertungs- und –venvaltungs Gmbh.

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(53)

Sentencia TJUE de 14 de octubre de 2010, en el asunto C-280/08 P, Deutsche Telekom AG c. Comisión.

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(54)

Sentencia de 7 de abril de 2014, Recurso 570/2010, Salvat, (Expediente S/0120/08, Transportistas): «Esta construcción tiene consecuencias prácticas importantes. Permite desvincular del principio de proporcionalidad o igualdad de trato, los supuestos de imposición de multas sancionadoras por infracción de los artículos 101 (LA LEY 6/1957) y 102 TFUE (LA LEY 6/1957) impuestas en el mismo límite del 10% En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal General de 12 de diciembre de 2012, asunto T- 352/09, Novácke chemické závody a.s., apartado 161 y ss, que simplemente reitera doctrina anterior».

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(55)

CACHAFEIRO, cit. supra en nota 5.

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(56)

Anexo 4.

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(57)

Sentencia de la AN de 31 de mayo de 2012, Recurso 608/2010 (LA LEY 69403/2012), Transmediterránea, (Expediente S/0080/08, Navieras Línea Cabotaje Ceuta Algeciras; Sentencia AN de 8 de marzo de 2013, Recurso 540/2010 (LA LEY 18399/2013), Bodegas Williams & Humbert (Expediente S/0091/08, Vinos Finos de Jerez).

Sentencia Tribunal General de 16 de junio de 2011, Asunto T-240/07, Heineken Nederland; Sentencia del Tribunal General de 12 de diciembre de 2012, Asunto T-352/09, Novácke chemické závody a.s.

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(58)

El Tribunal Supremo en varias sentencias: la de 6 de marzo de 2003, Recurso 9710/1997 (LA LEY 12779/2003), Telefónica de España (Expediente 350/94), la de 20 de noviembre de 2006, Recurso 441/2004, Correos y Telégrafos (Expediente 568/03); la de 28 de enero de 2013, Recurso 7280/2005, (Expediente 543/02, Transmediterránea, Euroferrys y Buquebus) se ha manifestado en el sentido de que el artículo 10 de la Ley 16/1989, precedente de los actuales artículos 63 y 64 de la Ley, no infringía el artículo 25 CE. (LA LEY 2500/1978)

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(59)

Sentencia TC 116/1993, de 29 de marzo (LA LEY 2194-TC/1993), FJ 3.

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(60)

Artículo 86.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998).

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(61)

Todas aquellas en la que se aplica la nueva doctrina de la AN y que es admisible el recurso en casación por razón de cuantía.

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(62)

FD undécimo de la Sentencia de 1 de octubre de 2013, Recurso 688/2011, Obras Caminos y asfaltos, (expediente S/0192/09, Asfaltos): «… no puede olvidarse que los criterios tenidos en cuenta en la resolución impugnada han sido confirmados en anteriores ocasiones, dentro de los términos de debate de cada recurso, habiendo sostenido esta sala diversos criterios sobre las cuestiones planteadas».

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(63)

Voto particular: «Entiendo además que esta cuestión tan relevante no podía ser analizada por esta Sala sin haber dado opción a las partes para que se pronuncien sobre la misma ya que no fue planteada por la actora en el escrito de demanda, no amparando a mi juicio la mera alegación de la falta de proporcionalidad realizar un pronunciamiento sobre el tema».

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(64)

En otros casos la AN manifiesta que «No se realiza ninguna alegación referida a la superación del límite establecido en el artículo 63 de la LDC que ha sido analizado en otras sentencias de esta Sala y no va a ser analizado en esta sentencia teniendo en cuenta el artículo 33.1 de la Ley 29/98 (LA LEY 2689/1998) "Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición"» [Sentencia de 27 de diciembre de 2013, Recurso 570/2011, Unión Fenosa (expediente S/0089/08)].

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(65)

Anexo 5.

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(66)

Artículos 65 y 66 de la Ley.

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(67)

En este caso el mercado total y el mercado afectado coinciden

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(68)

Modificada directamente por la AN

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