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La retroactividad del acto que sustituye al anulado judicialmente en procedimientos selectivos de personal

José Ramón Chaves García

Magistrado de lo contencioso-administrativo en el Tribunal Superior de Justicia de Galicia

Actualidad Administrativa, Nº 7-8, Sección Personal y Recursos Humanos, del 1 Jul. al 31 Ago. 2015, Editorial LA LEY

Tras la sentencia estimatoria de la invalidez del nombramiento de empleados públicos para plazas o puestos de trabajo en régimen competitivo, la Administración suele retrotraer actuaciones y dictar nuevos actos en sustitución de los anulados. El problema de la retroactividad de los efectos de los nuevos nombramientos al amparo del escurridizo art. 57.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, suele plantearse con virulencia y sin respuesta unánime jurisprudencial, dependiendo del cauce procesal elegido para reclamarlo y según la resultante de la concurrencia de los intereses públicos, los derechos adquiridos de terceros y la buena fe del reclamante.

I. EL FENÓMENO DE LA RETROACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1.1. Cuando el Derecho mira hacia el pasado, la «máquina del tiempo» del legislador tropieza con derechos adquiridos y expectativas cualificadas, y otras turbulencias que impone la seguridad jurídica. La actuación administrativa sigue igual prudencia y como regla general se dicta, tanto si se trata de actos como disposiciones, con vocación de eficacia futura (1) .

En el ámbito de los reglamentos queda abierta la posibilidad de retroactividad cuando se derivan efectos favorables sin perder de vista la barrera constitucional de los de contenido sancionador y restrictivos de derechos (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)).

1.2. En el caso de los actos administrativos hay supuestos en que excepcionalmente puede otorgárseles esa eficacia y el art. 57 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) pretende dar respuesta a ese problema en los siguientes términos: «Excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados» (2) .

Así y todo el citado art. 57 no agota todos los casos de retroactividad de actos administrativos, pues silencia la necesaria eficacia retroactiva del acto administrativo meramente interpretativo o aclaratorio de otro anterior, o el acto administrativo declarativo que se limita a constatar una situación de origen (3) .

Dado que tan sencillo precepto se ofrece complejo en su interpretación y escurridizo a su aplicación unánime, se impone indagar en cada palabra utilizada por el legislador sin perder de vista la finalidad del instituto, y prestando especial atención al supuesto en que el efecto retroactivo deriva de la fuerza de una sentencia contencioso-administrativa que declara la invalidez de una actuación administrativa precedente, de manera que en cumplimiento o ejecución de la sentencia la Administración retoma el camino y dicta otro acto para sustituir al viciado, aunque en esta ocasión libre de los vicios originales (4) .

II. PRESUPUESTO: ACTOS ANULADOS QUE SERÁN SUSTITUIDOS

El presupuesto o antecedente para que la Administración pueda otorgar eficacia retroactiva son lo que etiqueta de «actos anulados». Esta sencilla locución «actos anulados», nos lleva a una triple perspectiva para acotar su alcance.

2.1. En primer lugar, la alusión a «actos anulados» plantea si deben entenderse excluidos de la potencial retroactividad los reglamentos o disposiciones. Pues bien, según la interpretación jurisprudencial, aunque el art. 57.3 se ubica en el Capítulo III del Título V de la Ley («Eficacia de los actos») se entiende que su regulación va más allá de los actos administrativos para ser aplicable a la posible eficacia retroactiva de las disposiciones o reglamentos por voluntad del propio Ejecutivo (5) ; ahora bien, también se ha cuidado de precisar que no existe un derecho subjetivo a exigir tal retroactividad si «no se evidencia una lesión frontal de una norma legal que hiciera necesaria tal declaración» (6) .

2.2 En segundo lugar, se plantea si «actos anulados» son los invalidados por la propia Administración, los anulados por la jurisdicción contencioso-administrativa, o por ambas.

Dada la falta de precisión, ha de entenderse que se referirá tanto a actos «anulados» administrativa como judicialmente.

Es cierto que estamos ante una ley sustantiva administrativa (Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) que se ocupa de la esfera administrativa lo que remitiría bajo un estrecho formalismo a considerar la alusión a la eficacia de «actos administrativos» dictados en sustitución de «actos administrativamente anulados»; sin embargo, consideraciones teleológicas y de igualdad, demandan la interpretación natural de considerar la «anulación» como una situación patológica indiferente a que su raíz o declaración sea de origen administrativa o judicial; ello sin olvidar elementales razones de igualdad pues actos idénticos no pueden quedar en su eficacia retroactiva supeditados en unos casos al «arrepentimiento espontáneo» de la Administración, y en otros a su contumacia hasta que los Tribunales los invalidan (7) .

Bajo la perspectiva pragmática a la Administración pueden abrírsele tres posibilidades de actuación cuando detecta un acto ilegal y aspira a corregirlo y acometer la retroacción de efectos con el acto enmendado.

En el caso de actos administrativos «anulados» administrativamente se tratará normalmente de actos administrativos desfavorables que además no perjudiquen a terceros, con lo que directamente podrá disponerse su anulación y anudar la eficacia retroactiva. Sin embargo, también es posible que se trate de actos administrativos de los que derivan derechos para terceros, con lo que solo podrá disponerse la anulación tras un procedimiento de revisión de oficio (arts. 102 y ss. Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)). En este último caso, si se ha seguido este procedimiento legal de revisión quedará despejado el camino para la retroactividad «automática», como igualmente quedará abierta la posibilidad de que esos terceros descontentos puedan impugnar lo acordado definitivamente en la revisión de oficio.

La tercera vía sería la «convalidación» de un acto administrativo (art. 67 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) subsanando los defectos de que adolece, instituto distinto de la «sustitución retroactiva» (art. 57.3 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) (8) .

2.3. Asimismo se plantea el alcance de lo que entiende el manido art. 57.3 por «actos anulables». En particular, si debe ceñirse a los actos inválidos meramente anulables (art. 63 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)) o si incluye a los viciados de nulidad radical (art. 62 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)).

Y es que la dicción legal remite expresamente a lo que son «actos anulables» (art. 63 Ley 30/1992) lo que tratándose de un legislador que debemos presumir utiliza tecnicismos jurídicos, nos llevaría en primera lectura a la exclusión de los beneficios de la retroactividad a los nuevos actos que se dicten para sustituir «actos nulos de pleno derecho» (art. 62 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)). Esta primera interpretación se apoyaría en la dogmática idea de que el acto viciado de nulidad radical ningún efecto ha de tener, ni siquiera el de servir de referencia o sustento para fijar una fecha de efectos retroactivos. Sin embargo, tempranamente la jurisprudencia para evitar situaciones de clamorosa injusticia derivadas de que la víctima del acto más gravemente viciado tuviese peor reparación (irretroactividad del nuevo acto resucitado) que la víctima del acto menos gravemente viciado (retroactividad favorable del nuevo acto que sustituye al anulable), incluyó dentro del ámbito objetivo del precepto la categoría general de la invalidez, omnicomprensiva de la nulidad radical y la anulabilidad.

En concreto la STS de 28 de Julio de 1986, referida al viejo art. 45 de la Ley de Procedimiento Administrativo que es fiel reflejo del vigente art. 57.3 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), afirmó: «El artículo 45.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo admite dos supuestos de retroactividad actos que se dicten en sustitución de otros anulados y actos que produzcan efectos favorables al interesado, con determinados requisitos. El primero de los supuestos, que puede operar incluso en casos de nulidad de pleno derecho cuando razones de justicia material así lo exijan, no está sometido a los límites del segundo; sin embargo, dado lo delicado del tema de la retroactividad, será preciso siempre ponderar los intereses en juego, pues lo que favorece al destinatario de un acto puede perjudicar a terceros». Y esta sentencia aplica tres valiosos criterios o principios generales que serán la herramienta del juez para la ponderación de intereses: el principio de seguridad jurídica en relación con la confianza de los administrados, el carácter formal del vicio determinante de la nulidad (falta de audiencia en el caso), y la buena fe, así como consideraciones de equidad (9) .

III. ¿POTESTAD FACULTATIVA O IMPERATIVA?

3.1. En primer lugar hemos de percatarnos de que la partícula «podrá» tiene significado inequívocamente potestativo.

Sin embargo ello no quiere decir que sea una potestad discrecional o libérrima sino que estamos ante una potestad reglada sujeta a la verificación de los hechos determinantes y límites legales, por lo que el término «podrá» no significa «apoderar» para decidir graciablemente sino «posibilitar» a la Administración que otorgue una retroactividad que sociológicamente se coloca bajo sospecha (10) .

3.2. Sin embargo la dicción del precepto cubre dos supuestos de distinto alcance.

De un lado, el caso de actos que se dictan en sustitución de los anulados.

De otro lado, el caso de actos favorables al interesado «siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya a la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos e intereses legítimos de otras personas» (art. 57.3 in fine).

Así pues, frente a la regla general de la irretroactividad, nos encontramos con una primera excepción, que viene impuesta necesariamente a la Administración cuando se verifica el presupuesto reglado («se dicten en sustitución de los anulados») y una segunda excepción que la Administración deberá aplicar con amplia discrecionalidad pero bajo dos limites reglados específicos (la preexistencia de los supuestos de hecho y no perjudicar a terceros; el primer condicionante es condición para que nazca la posible retroactividad y el segundo se alza en límite o freno a su expansión).

Aquí hacemos notar una primera precisión que a veces jurisprudencialmente se olvida por la ambiciosa redacción del precepto, y es que los límites de la segunda excepción no se predican de la primera. Cada excepción cuenta con su propio alcance sin interferencias (11) .

De ahí que cuando se trata de actos administrativos dictados en sustitución de los anulados administrativa o judicialmente no cabe oponer la zancadilla los efectos sobre terceros ni la falta de presupuestos de hecho, sin perjuicio de que concurran otros límites generales (p.ej. prohibición de enriquecimiento injusto, conculcación del principio de proporcionalidad, etc.) (12) .

IV. EL CASO DE LA RETROACTIVIDAD DE ACTOS EN PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS QUE SUSTITUYEN LOS INVALIDADOS JUDICIALMENTE

Un caso frecuente es el relativo a las sentencias dictadas en procedimientos de concurrencia competitiva de oposiciones y concursos en que las sentencias contencioso-administrativas invalidan un determinado acto del procedimiento que conduce, en ejecución de sentencia o por arrepentimiento espontáneo de la Administración, a que finalmente el actor obtenga la plaza o puesto apetecido.

El problema brota porque finalmente el aspirante judicialmente victorioso tomará posesión de la plaza o puesto, pero mirará de soslayo a sus compañeros de promoción que han estado disfrutando de plaza, retribuciones y beneficios todo el tiempo que el actor estuvo luchando para el reconocimiento de su derecho.

En ese escenario, la actitud de la Administración suele ser reticente a la plena eficacia retroactiva, apoyándose en dos poderosas razones. O bien, en que realmente no prestó servicio en este lapso temporal, de manera que reconocer una antigüedad, retribuciones u otros efectos vinculados a unos servicios no prestados, sería incongruente. O bien en que reconocer eficacia retroactiva a un nombramiento en un procedimiento competitivo, beneficiaría a un aspirante con posible perjuicio de los terceros competidores, ya que aquél podría «adelantarles en el escalafón» y a la hora de obtener puestos o mejoras en la carrera administrativa (13) .

Tampoco falta una especie de «juego al gato y al ratón» alegando la Administración el instituto de cosa juzgada al no haberse planteado por el interesado en la retroactividad ese concreto efecto al tiempo de ejercer ante la jurisdicción contencioso-administrativa la acción de nulidad frente al acto original que propició el dictado del nuevo, lo que ha sido rechazado enérgicamente por los tribunales (14) .

De hecho, como veremos, el Tribunal Supremo, tras unas vacilaciones iniciales, ha optado con firmeza por reconocer la plena retroactividad de los efectos de este nombramiento, aunque es cuestión no exenta de problemas interpretativos y aplicativos.

V. CAUCES DE RECLAMACIÓN DE LA RETROACTIVIDAD

5.1. En principio caben varias vías para exigir el pleno reconocimiento retroactivo en esta hipótesis de laboratorio que hemos ofrecido relativa al interesado que obtiene judicialmente el derecho a ser nombrado para plaza o puesto, habiendo quedado relegado respecto de los compañeros de promoción por la torpeza de la Administración. Dos vías directas y dos indirectas.

Así cabría esgrimir un fallo judicial favorable a tal pretensión de retroactividad, para lo que podrían haberse seguido dos caminos de eficacia similar pero no equivalente:

  • a) O bien acumular dos pretensiones declarativas: la pretensión de anulación del acto administrativo original junto a la pretensión de declaración del derecho al reconocimiento por la Administración de la eficacia administrativa y económica retroactiva.
  • b) O bien acumular la pretensión de anulación del acto administrativo original a una pretensión de condena a indemnización a título de responsabilidad patrimonial, postulando como restitutio in integrum unos efectos retroactivos equivalentes a lo que hubiere disfrutado si no hubiese soportado el acto viciado original (15) .

También cabría ejercer sola y expresamente una pretensión de invalidez del acto administrativo y reservarse la exigencia de la retroactividad de efectos para un incidente judicial de ejecución de sentencias. Esta técnica presenta el riesgo de que, si bien existen pronunciamientos implícitos en los fallos judiciales, los confines de la ejecución han de ajustarse a lo determinado en aquéllos como una mano a un guante.

Y finalmente, sería posible que al no haber ejercido la pretensión de retroactividad en un litigio, ni en el proceso principal ni en incidente de ejecución (o desestimado éste) el interesado siga el camino de reabrir la vía administrativa, armado con la sentencia invalidante, pero empujado a ejercer una reclamación administrativa autónoma con el exclusivo objeto de exigir la aplicación retroactiva de los efectos del nombramiento del funcionario para la plaza o puesto al amparo del art. 57 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992).

5.2. Hacemos hincapié en que el art. 57 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) no se ocupa de los efectos retroactivos derivados de sentencia que aprecia la nulidad radical (ex tunc) sino de los efectos reflejos de una sentencia que deja abierta la cuestión de la posible retroactividad (bien por no haber ejercido esa pretensión el demandante o haberlo silenciado los pronunciamientos del fallo). En efecto, aquél artículo se ocupa del preciso supuesto, en el que tras declararse la invalidez de un acto originario por los Tribunales, la Administración dicta otro acto de nuevo cuño que sustituye a aquél invalidado, y que por la fuerza de esta segunda decisión administrativa, el Ordenamiento Jurídico le reconoce bajo ciertas condiciones efecto retroactivo. Así es posible que se invalide el nombramiento de un opositor aprobado y que por vicio de nulidad radical, aquél nombramiento originario no surta ningún efecto y se extienda la invalidez a los que son su consecuencia (art. 66 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) sensu contrario); pero también es posible, que al margen de este efecto directo de la sentencia y la fuerza de sus pronunciamientos implícitos, la Administración continúe su camino y proceda a nombrar aprobado al segundo aspirante (que quizá ni fue parte en el proceso inicial), lo que sería un acto nuevo sobrevenido al que podría otorgársele efecto retroactivo. En palabras gráficas y plásticas, cuando se invalida un acto administrativo se pone fin a su eficacia (y se borra su historia) y cuando se dicta el nuevo que lo sustituye tiene lugar su nacimiento (y aquí es posible que la Administración le atribuya una historia).

5.3. Comprobamos así la concurrencia de distintos cauces procesales judiciales junto a cauces administrativos, cada uno con sus ventajas y limitaciones, pero en modo alguno nos encontramos con vías alternativas y excluyentes, de manera que por no haber ejercitado la reclamación de efectos retroactivos junto a la pretensión inicial de invalidez, no pudiese entenderse renunciado el derecho a la eficacia retroactiva (16) . Las limitaciones derivadas de ejercer uno u otro cauce se vinculan al concepto de carga procesal, esto es, el sacrificio o molestia que comporta la libre elección de estrategia procesal.

5.4. Lo cierto es que no es infrecuente el peregrinaje del reclamante de manera que si pide en ejecución de la sentencia invalidante los efectos retroactivos podrá tropezarse con el portazo de la cosa juzgada y estrictos límites de lo fallado (en congruencia con lo pedido en vía administrativa y suplico de la demanda). Y si luego acude a la solicitud de nuevo cuño en vía administrativa quizás la Administración se escude oponiéndole que no lo solicitó en ejecución de sentencia.

El marco de equilibrio entre incidente de ejecución y nueva reclamación administrativa de retroactividad lo fija con claridad la Sentencia de la Audiencia Nacional de 9 de diciembre de 2003 (rec.109/2003 (LA LEY 204445/2003)) en los siguientes términos: «5.- La primera cuestión a dilucidar es si la cuestión de fondo suscitada (retroactividad del acceso) ha de llevarse a lo que es propiamente la ejecución de la STS de 22-9-1993 y por tanto no puede ser objeto de impugnación autónoma tal y como ha efectuado la actora por vía del presente recurso.

Así, ha de concluirse que los art. 103 (LA LEY 2689/1998) y 109 de la LRJCA (LA LEY 2689/1998) consagran la denominada garantía del agotamiento del procedimiento incidental de ejecución, de tal manera, que en el marco de la eficacia real de las resoluciones judiciales firmes, partiendo de que es una función netamente jurisdiccional el determinar el sentido y alcance del fallo (art. 117-3 CE (LA LEY 2500/1978) y 103-1 LRJCA (LA LEY 2689/1998)), no puede obligarse a los que han obtenido una resolución favorable para ver cumplida la plena satisfacción de sus derechos, el asumir la carga de nuevos procesos. Esto, como indica la S TC 167/1987 (LA LEY 4291/1987), es lo esencial en el procedimiento incidental de ejecución. Pero, todo ello, sin perjuicio de que en el incidente de ejecución no puedan resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de otro modo "no solo se vulnerarían las normas legales que regulan la ejecución, sino que podría resultar menoscabado, asimismo, el derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes procesales o de terceros" (cit STC 167/1987 (LA LEY 4291/1987)). Así, el art. 87-1 c) de la LRJCA (LA LEY 2689/1998) establece la susceptibilidad del recurso de casación frente a autos recaídos en ejecución de sentencia que resuelvan cuestiones no decididas o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.».

Y ya en relación a la frecuentísima cuestión de si la invalidez de una resolución de nombramiento de empleado público, en caso de reconocimiento del derecho a ser nombrado el recurrente, comporta el derecho a la retroactividad del mismo, se pronuncia con claridad el propio Tribunal Supremo que establece que el reconocimiento en sentencia del derecho a determinado mérito o valoración determinante del nombramiento comportará en tal caso el derecho a los salarios y demás conceptos de los que fue privado en los siguientes términos: «El mencionado auto de 12 de febrero de 2010 estableció que la ejecución de la sentencia suponía el nombramiento de la Sra. María Virtudes para la plaza controvertida y ordenó a la Administración parlamentaria que procediera a efectuarlo. Este pronunciamiento de la Sala significa que la estimación del recurso dispuesta por la sentencia conllevaba el derecho de la recurrente a la plaza en cuestión. Lo cual, a su vez, implica que ese derecho debió serle reconocido en el procedimiento selectivo desarrollado al efecto. Así, pues, la Sra. María Virtudes debió ser nombrada y contratada a la conclusión del indicado procedimiento, es decir, el 31 de julio de 2007, fecha en la que por Resolución del Presidente de la Comisión de Selección se acordó la contratación de don Marco Antonio. La consecuencia de todo ello es que, efectivamente, para llevar a puro y debido efecto la sentencia, han de serle satisfechos a la recurrente, previa determinación de su importe, los salarios y demás conceptos retributivos que reclama desde la indicada fecha de 31 de julio de 2007 y así debemos declararlo.» (ATS de 28 de enero de 2011, rec. 632/2007 (LA LEY 2049/2011)).

5.5. Sin embargo, la cuestión ha de resolverse bajo estricta casuística ya que la clave radica en cotejar el suplico de la demanda con el fallo y con la pretensión incidental. Si existe congruencia y yuxtaposición sustancial habrá de considerarse que de forma implícita al nombramiento se comprenderán como consecuencia inherente el derecho a la retroactividad plena del mismo. Ahora bien, en caso de que exista discrepancia en el alcance de pretensión y fallo, si existen especificaciones o cuestiones susceptibles de controversia o genéricas, que han quedado completamente ajenas al debate procesal (p.ej. fecha concreta de efectos de la retroactividad por circunstancias especiales, determinados derechos o expectativas que no van anudadas de forma automática al nombramiento, terceros con derechos consolidados no llamados al pleito, etc.), en tal caso, tales cuestiones deberán quedar fuera del ámbito del incidente de ejecución pues éste no puede convertirse en una suerte de «juicio plenario debilitado» en cuanto a sus limitaciones alegatorias y probatorias, y por ello, deberá la parte interesada solicitarlo en vía administrativa y en su caso, ante la jurisdicción contenciosa en recurso autónomo (17) .

VI. EXPANSIVIDAD DEL DERECHO A LA RETROACTIVIDAD

6.1. El art. 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) silencia una condición tácita para la retroactividad, y es que la misma solo puede ser aplicada para beneficio de interesados y no para perjudicarlos frenando la eficacia retroactiva de una situación reconocida en sentencia. Así se declara por el Supremo con contundencia frente al intento de la Administración de esgrimir la aplicación de dicho precepto para burlar la eficacia de sentencia que declara la invalidez de un acuerdo, en los siguientes términos: «El carácter excepcional de la facultad otorgada a la Administración requiere de una cuidadosa ponderación de las circunstancias concurrentes, pues tiene como finalidad evitar situaciones de vacío en perjuicio de los administrados, y no es aplicable a los actos restrictivos de derechos (como es el caso). Ni siquiera cuando se trata de disposiciones generales cabe en tales circunstancias dicha retroactividad en virtud de una interdicción constitucional (artículo 9 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común). Tampoco los actos de convalidación de defectos tienen por regla general carácter retroactivo (artículo 67.2 Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (LA LEY 3279/1992) y del Procedimiento Administrativo Común). Además, la retroactividad declarada desconoce el hecho de que de la sentencia ejecutada se deduce que en el momento del convenio no concurrían los presupuestos de representatividad suficiente para entender homologable aquél, ni existía pronunciamiento alguno que aceptase que concurrían los requisitos sustantivos y procedimentales necesarios para la autorización de los despidos sin acuerdo. Pero, por encima de todo, debemos proclamar que la facultad de otorgar efecto retroactivo a un acto administrativo, otorgada en el ámbito del procedimiento administrativo, no puede aplicarse al proceso judicial de ejecución utilizándola para enmendar las consecuencias naturales de una declaración judicial de nulidad del acto administrativo, ya que la ejecución de las resoluciones judiciales, que forma parte de la potestad jurisdiccional, se rige por las reglas propias del ejercicio de esta función.» (STS, del 30 de septiembre de 2003, rec. 8614/1999 (LA LEY 255/2004)).

6.2. El derecho a exigir los efectos retroactivos del acto que sustituye al anulado cuenta con fundamento en conocidos principios generales del derecho, muchos de ellos positivizados. Es el caso del principio de buena fe y confianza legítima (art. 3.1 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)), igualdad con quienes no soportaron el acto viciado en idéntico procedimiento (art.14 CE (LA LEY 2500/1978)), u otras reglas de cuño jurisprudencial (que el ejercicio de un derecho no perjudique al titular del mismo, principio de efecto útil de la sentencia y del acto administrativo, plena indemnidad del funcionario, etc.).

En particular en el ámbito de la función pública, el principio de igualdad de efectos entre quienes obtuvieron plaza o puesto inicialmente y quienes lo obtienen tras una sentencia judicial favorables, impone la retroactividad como se ha expresado con claridad por la STSJ de Castilla y León de 24 de marzo de 2015 (rec. 25/2015 (LA LEY 33433/2015)) «Por ende, si la recurrente supera finalmente el proceso selectivo, y ello se hace con retroacción de actuaciones, ha de entenderse que la nueva resolución retrotrae sus efectos a la fecha precedente, al efectuarse la convocatoria primigenia, como ha tenido ocasión de manifestar la Sala en situaciones análogas a la planteada, para que exista una igualdad de todos los aspirantes en el proceso selectivo. Así, se ha de reconocer la carrera con efectos "ex tunc", por el principio de conservación de aquellos elementos de los actos que hubieren permanecido igual -artículo 66 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)-, lo que es una consecuencia obligada para mantener la igualdad de todos los aspirantes en el proceso selectivo, pues en otro caso en la hipótesis analizada solo se podría reconocer la carrera de los aspirantes que hubieron resultado inicialmente aprobados, cuando los que lo fueron en ejecución de las resoluciones de la Sala, tras la anulación de los procesos selectivos reúnen los mismos requisitos que los precedentemente aprobados, siempre que estos persistan en la misma situación inicial».

VII. EL ALCANCE DEL DERECHO A LA RETROACTIVIDAD FRENTE A TERCEROS

7.1. Siguiendo con el caso típico analizado de los procedimientos competitivos de empleados públicos, lo habitual suele ser que la demanda principal incluya la pretensión de anulación del acto final del procedimiento selectivo que nombra otros aspirantes como funcionarios, y acudir el peticionario a una fórmula genérica, referida a «efectos administrativos y económicos».

En efecto, es patente que la invalidez de una convocatoria de acceso, o de provisión del referido puesto de trabajo declarada por sentencia que dispone la retroacción del procedimiento, conduce inicialmente a que su beneficiario quede en situación más gravosa que los que no sufrieron la torpeza de la Administración actuante. De ahí, que la única forma de remediar las consecuencias lesivas para el mismo sería posibilitar que los efectos de su adjudicación con arreglo al sistema válidamente subsanado, se retrotraigan al momento en que pudieron haber tenido lugar si la actuación de la Administración hubiera resultado ajustada a Derecho y no hubiera obligado al recurrente a la interposición para la defensa de sus derechos e intereses legítimos de un recurso jurisdiccional. Ello tanto desde el punto de vista patrimonial, reconociendo el derecho de abono de las diferencias retributivas que hubiera percibido si hubiera tomado posesión en aquel momento, como desde el punto de vista administrativo o de carrera profesional, y ello desde la fecha en que se hubiera debido producir su nombramiento.

7.2. Sin embargo, aunque como dijimos resulta obligada la retroactividad en el supuesto examinado de actos que sustituyen otros anulados, ello no implica la falta de límites, pero no vinculados al segundo inciso del art. 57.3 (que se refiere a la retroactividad dispuesta por la Administración al margen de sentencias invalidantes preexistentes) sino por la eficacia de limitaciones derivadas de otros bienes jurídicos. Así lo resume la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de enero de 2015 (rec.265/2013 (LA LEY 2483/2015)), en relación a la retroactividad del nombramiento como policía tras haberse invalidado la exclusión de aspirante que consolidó posteriormente el derecho a ser nombrado: «El primer límite igualmente lógico y razonable consiste en evitar el enriquecimiento injusto, tanto en la esfera económica como en otro tipo de derechos o intereses, que se produciría si se produjese la duplicidad o multiplicidad de retribuciones o beneficios, de manera que deberán descontarse aquéllos devengados o generados durante el período al que se extiende la retroactividad. A tal fin la Administración deberá en ejecución de sentencia llevar a cabo la concreción de la retroactividad evitando la duplicidad de compensación o derechos en relación con una misma situación por la posible obtención de beneficios similares en el período durante el cual estuvo privado ilegítimamente del ingreso en el cuerpo de la policía.

El segundo límite deriva de la imposibilidad de retroactividad con el consiguiente freno a los efectos pretendidos en relación con los actos referidos a terceros de la misma promoción que tuvieron dinámica de gestación y resolución autónomas, bajo procedimientos independientes del correspondiente al proceso selectivo originario (y posteriores al mismo), que no pueden ser revisados pues comportaría la grave lesión de la seguridad jurídica de terceros amparados por actos firmes y consentidos (ej. Destinos obtenidos, méritos varios, etc). Una cosa es que se ostente el derecho a figurar en el escalafón con el ordinal que corresponda como consecuencia de la eficacia retroactiva del nombramiento y otra muy distinta que esta recalificación en el escalafón afecte a las situaciones administrativas y derechos consolidados por terceros, que deben mantenerse, sin perjuicio que el nuevo escalafonamiento surtirá efectos frente a las nuevas situaciones o procedimientos».

En otras palabras, frente a la fuerza de la retroactividad no cabría oponer el mero interés legítimo de terceros pero sí un derecho subjetivo de idéntico rango y digno de igual protección que el del reclamante. Es el caso de las situaciones jurídicas de terceros consolidadas por actos definitivos y firmes, que han disfrutado pacíficamente. Ahí se detiene la retroactividad. De ahí que, como se ha dicho, en el caso de la habitual reivindicación de figurar en el número de escalafón que le hubiere correspondido es lógico que para el futuro exhiba y se tome en consideración su nuevo número pero en modo alguno ello puede comportar la revisión de actos que benefician a terceros que en su día acreditaron un número mejor de escalafón (p.ej. destinos obtenidos en su día).

7.3. La armonización de intereses contrapuestos entre el solicitante de la retroactividad y los de quienes mantienen su situación jurídica consolidada pese a ostentar peor derecho, se salda dejando libre la vía de aquél para ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios.

Finalmente, también podría el reclamante, si considera viciado de nulidad de pleno derecho el acto que beneficia al tercero, promover la revisión de oficio al amparo del art. 102 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), aunque en este caso los límites del art. 106 de la misma desplegarían su vigor: tiempo transcurrido o derechos de terceros, significativamente.

VIII. CONCLUSIONES

Primera.- El tránsito de la vieja concepción de la «jurisdicción revisora» hacia la «jurisdicción protectora» ha determinado la interpretación extensiva de la fuerza de los derechos reconocidos en sentencia hacia su efectividad.

Segunda.- El art. 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) es el portillo legal que cabalmente interpretado evita o minora las consecuencias de las demoras temporales de los procesos contencioso-administrativos puesto que el litigante victorioso puede encontrarse con un escenario en el que queda en peor situación que quienes estando en sus misma situación no se vieron forzados a litigar.

Tercera.- Existen varios cauces para restablecer la justicia material de quien se ha visto postergado en sus derechos durante el tiempo de duración del litigio que van desde el incidente de ejecución de sentencia a la reclamación en vía administrativa de la retroacción de efectos, pasando por la acción de responsabilidad patrimonial. En todo caso, se impone una interpretación de tales cauces encaminado a la reparación del daño que el interesado no tiene obligación de soportar, sin perder de vista la ponderación de intereses en liza, especialmente de terceros de buena fe.

(1)

Se ha señalado la excepcionalidad de la retroacción de efectos del acto administrativo, limitada a los casos marcados por el art. 57.3 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992), habiendo «sido considerado, desde siempre, con la misma desconfianza y talante restrictivo que la retroactividad de las normas, por el peligro que esta clase de operaciones acarrea siempre a la seguridad jurídica». Santamaría Pastor, A., Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Ed.Centro de Estudios Ramón Areces, S.A. Madrid, 2002, pág.166

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(2)

Curiosamente dicho precepto sucede sin cambios al art. 45.3 de la vieja Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (LA LEY 102/1958).

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(3)

Los supuestos generales de «eficacia adelantada» del acto administrativo, serían:

a) Acto favorable al interesado si los supuesto de hecho preexistían a la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y no se lesiona a terceros

b) Acto declarando la nulidad de pleno derecho de otro acto que adolezca de este vicio.

c) Actos que se dicte n en sustitución de otros anulados.

d) Actos interpretativos.

e) Actos declarativos, no constitutivos, que se limitan a comprobar una situación, aunque sin modificar los hechos o relaciones jurídicas comprobada o certificadas. Cfr. González Navarro, F.G. Derecho Administrativo Español, Tomo II, Eunsa, 1988, Pamplona, pág. 133.

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(4)

En rigor, para hablar de «retroactividad del acto administrativo» la misma solo se daría si se dicta un acto en sustitución de otro anulado al estimarse un recurso administrativo, ya que si se debe a una invalidez judicial la retroactividad tiene por título justificante la fuerza de la sentencia o auto y no de acto administrativo alguno. (En este sentido García Trevijano Fos.; Los actos administrativos, Madrid, Ed. Civitas, 1991. pág. 355).

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(5)

Esta vertiente se suma al efecto propio de la retroactividad de las legalidad sancionadora más favorable que comporta la retroactividad de reglamentos y ordenanzas preexistentes, como señaló la STC132/2001, de 8 de julio.

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(6)

STS de 10 de junio de 2014 (rec. 335/2013 (LA LEY 72716/2014)).

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(7)

STSJ de Castilla La Mancha de 19 de diciembre de 2003 (rec. 77/2003 (LA LEY 213925/2003)): «Por lo que es lógico que la posibilidad prevista en dicho precepto de eficacia retroactiva de los actos que se dicten en sustitución de los anulados se admita también cuando los actos anulados lo sean por una sentencia judicial, sin perjuicio de los pronunciamientos de la misma».

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(8)

En efecto, la «convalidación» responde a una decisión autónoma de la propia Administración que se anticipa a una eventual impugnación del acto viciado y lo subsana, mientras que la «sustitución retroactiva» responde a la preexistencia de una expresa decisión administrativa o judicial anulatoria. Además aquélla convalidación surte efecto retroactivo como excepción mientras que la «sustitución retroactiva» es la regla general, como ha señalado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de octubre de 2006 (rec. 140/2006 (LA LEY 124650/2006)). Finalmente, la intensidad y extensión del efecto retroactivo es menor en la convalidación que en la sustitución retroactiva.

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(9)

Basta pensar en el ámbito de la función pública, la frecuente declaración judicial de la nulidad de pleno derecho de relaciones de puestos de trabajo o instrumentos determinantes de convocatorias selectivas o de provisión, derivada de la falta de negociación con los sindicatos, situación en la que de aplicarse a rajatabla la irretroactividad de los actos dictados para sustituir a los viciados de nulidad radical, se producirían gravísimas lesiones a terceros ( nombrados para plazas o puestos, o perceptores de complementos, etc.), víctimas ajenas a la contienda entre sindicato y Administración.

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(10)

Así, la necesaria interpretación del «podrá» por «deberá», bajo la perspectiva del derecho del interesado, fue señalada en Los derechos de los ciudadanos ante las administraciones públicas, J.R. Chaves García, ED. Trea, 1999, pag.104,

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(11)

Distinguiendo ambos supuestos con claridad, la STSJ de Cantabria de 9 de julio de 2004 (rec. 1072/2003 (LA LEY 163635/2004)): «El Tribunal Supremo ha sido constante en su doctrina al considerar que solo en dos supuestos tiene cabida la retroactividad en los actos administrativos: en caso de actos que se dicten en sustitución de los anulados , que tienen su fundamentación en la eficacia que la apariencia de efectividad asigna a los actos nulos, hasta que se declare tal nulidad y sean sustituidos por otros válidos y eficaces, lo que exige el examen para cada caso concreto y los que produzcan efectos favorables al interesado siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran en el momento de la retroacción».

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(12)

Por otra parte, al margen del presupuesto de la invalidez judicial, y en lo que se refiere a la existencia de presupuestos de hecho, han de venir referido a extremos fácticos sustanciales determinantes del derecho y no a condiciones formales de ejercicio del mismo. Así por ejemplo, frente a la tesis del abogado del Estado que negaba la retroactividad del derecho a trienios sobre la base de que no se había presentado la solicitud de reconocimiento del derecho en la época de la retroacción el Supremo considera que «Entendemos, en contra de la tesis del Abogado del Estado, que los supuestos de hecho necesarios en este caso para que se produzca el efecto favorable del acto de reconocimiento del trienio, se limitaban, como ya se dijo, a la prestación de servicios en el periodo computable y computado. Y ello sentado, debiera haber sido el art. 57.3 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) el aplicado» (STS de 10 de octubre de 2012, rec. 562/2011 (LA LEY 158194/2012)).

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(13)

Realmente estamos ante un conflicto de intereses, como se ha señalado que «proscrita la reformatio in peius en nuestro ordenamiento jurídico, no parece que cuando la acción de impugnar hubiera sido ejercitada por el particular, el posterior acto dictado en sustitución del anterior pudiera causar a éste un perjuicio mayor que el anulado, pero en cualquier caso, si la impugnación y posterior anulación se basa en razones puramente formales, y el nuevo acto se ajusta estrictamente a la legalidad vigente al tiempo en que debió dictarse sin los vicios invalidantes, nos encontraremos ante un problema de intereses, el de los particulares afectados por la retroacción el público y general derivado de la aplicación corriente de la norma en que se apoye». Dago Elorza, I., en Estudios y Comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), Ministerio de Justicia y BOE, 1993 pág. 392.

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(14)

STSJ de Galicia de 28 de enero de 2015 (rec. 265/2013 (LA LEY 2483/2015)): «Haremos hincapié en que en nuestro Ordenamiento Jurídico, procesalmente cabe tanto la acumulación de pretensiones de anulación y de condena a indemnización derivadas del acto impugnado, como la reserva de estas últimas tras obtener la sentencia anulatoria. Asimismo, la eficacia de la cosa juzgada se extiende únicamente a las cuestiones zanjadas por sentencia (triple identidad clásica de sujetos, causa y petición) pero no obsta a reiniciar la vía administrativa y en su caso jurisdiccional bajo nuevos títulos jurídicos y distinto objeto, como es el caso; de ahí que no cabe apreciar acto firme en la Resolución administrativa de 29 de Marzo de 2011 ya que la misma resuelve lo que se solicita en virtud del título de la sentencia firme y en congruencia a eso da respuesta expresa la Administración, quedando abierta e imprejuzgada la vertiente relativa a la retroactividad de eficacia del nombramiento que es lo que ahora analizamos».

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(15)

Se ha señalado un cierto carácter subsididario de la acción de responsabilidad patrimonial respecto de lo que debe ser atención preferente para la Administración que ocasionó con su conducta la situación merecedora de compensación retroactiva. Es el caso de la STSJ de Murcia de 5 de diciembre de 2012 (rec. 92/2012 (LA LEY 202732/2012)): «Desde otro punto de vista, si se admite que el derecho del administrado existe con anterioridad a que se dicte el acto, que su eficacia no se ha producido por demora sólo imputable a la Administración y que no se puede exigir a la Administración remediar la injusticia mediante el ejercicio de la potestad de dotar de efectos retroactivos al acto administrativo, la única vía que queda al administrado es la de exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración. Realmente, consideramos que es imponer al administrado la necesidad de recorrer un camino muy largo cuando la solución más sencilla es la de que el acto tardío remedie el daño que la demora haya podido producir. La responsabilidad patrimonial no deja de ser el último remedio. Por esta razón estimamos que se debe posibilitar la aplicación del instituto de la retroactividad pues se trata de un medio mucho más expeditivo y respetuoso con el derecho del administrado y, por tanto, más proporcionado a la consecución de la reparación del perjuicio, fin último perseguido en todo caso».

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(16)

Nada impide la legítima opción de ejercer la solicitud por vía judicial o administrativa, según afirma la STSJ de Castilla-La Mancha de 19 de diciembre de 2003 (rec. 77/2003 (LA LEY 213925/2003)): «Y que tanto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como la de esta Sala han venido reconociendo que puede ejercitarse tanto en el proceso, fijando incluso su alcance y consecuencias en ejecución de sentencia, como al margen del proceso en que haya recaído la sentencia, de forma autónoma frente a los actos administrativos dictados para la ejecución de los pronunciamientos del fallo o al excitar la actuación administrativa desarrollada a tal fin».

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(17)

Se trata de supuestos análogos, mutatis mutandis, al de la extensión de efectos de ejecución de sentencia, donde se frena tal posibilidad si se plantean cuestiones controvertidas o no zanjadas en el pleito principal. Por ejemplo se ha dicho: «No es el incidente de extensión de efectos de una sentencia el lugar adecuado para interpretar elementos de prueba que permitan acreditar la existencia de esa homogeneidad de funciones. Debe limitarse esta Sala de casación a examinar la existencia palmaria de esa plena coincidencia.» (STS de 22 de diciembre de 2014, rec. 446/2014). O como se ha afirmado en relación al instituto de la extensión de efectos, «la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva puede adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración», por lo que siendo ello así y de acuerdo con lo razonado no habiendo sido desvirtuados los razonamientos contenidos en el auto recurrido, es por lo que procede la desestimación del recurso.» (STS del 3 de abril de 2013, rec. 540/2012 (LA LEY 26260/2013)).

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Rafael|09/07/2015 11:51:56
Muy buen artículoNotificar comentario inapropiado
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