La Convención de Nueva York va teniendo poco a poco entrada y reflejo en nuestro ordenamiento jurídico, como se ve en el reciente RDLegislativo 1/2013 de 29 de noviembre. Ya va siendo hora de que se realice la modificación y adaptación del Código Civil y la LEC a la misma. Se nos vuelve a poner de relieve los principios que deben regir la actuación de los operadores jurídicos, sociales y sanitarios cuando tratamos el tema de la discapacidad, que ya desde hace años y de forma reiterativa ha puesto sobre el tapete el TS. Ya no se debe hablar de incapacidades y/o incapaces, sino de personas con cierta discapacidad que precisan de determinados apoyos para poder ejercer en plenitud su capacidad. Estos apoyos pueden ser temporales o duraderos en el tiempo, de mayor o menor intensidad, pero procurando siempre en la media de lo posible que con ello no se sustituya la voluntad y actuación de la persona con discapacidad, sino que se trabaje al lado de ellos y en su beneficio.
Palabras claves: discapacidad, igualdad, derechos humanos, accesibilidad, independencia, sensibilización, dignidad.
Es norma común en todos los ordenamientos modernos la fijación de un límite de edad para adquirir la plena capacidad de obrar atendiendo al hecho de que el ser humano ha de experimentar un progresivo desarrollo físico y mental antes de alcanzar la educación y madurez suficientes para acomodar su comportamiento a las pautas y mecanismos propios de la sociedad en la que ha de desenvolverse; entretanto, la respuesta jurídica a dicha situación está constituida por la institución de la patria potestad.
No obstante, también ha sido necesario prever que personas que han superado ese límite biológico carezcan, en todo o en parte, por razones físicas o psíquicas, de aquella madurez y entendimiento, creando a este fin una pluralidad de instituciones tutelares que puedan suplir eficazmente aquellas deficiencias en interés precisamente de quien las padece.
En este sentido, nuestro Código Civil en su artículo 199 (LA LEY 1/1889) sienta que nadie puede ver modificada su capacidad de obrar sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas en la ley, y en el artículo 200 configura como causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes, de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse por sí misma.
Asimismo, el artículo 215 del mismo cuerpo legal, teniendo en cuenta que aquellas enfermedades o trastornos pueden originar deficiencias de muy diferente intensidad a las que, como es lógico, deben darse respuestas diferentes, establece que la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores o incapacitados se realizará, en los casos que proceda, mediante la tutela, la curatela y el defensor judicial. Por su parte el art. 760 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que el juez que declare la modificación de la capacidad de obrar está obligado a determinar la extensión y límites de esta, así como el régimen de tutela o de guarda a que ha de quedar sometido.
Esta normativa ha quedado un poco obsoleta tras la aprobación de la Convención Internacional de Naciones Unidad sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad el 13 de diciembre de 2006. Y España la ha firmado y ratificado, más su Protocolo facultativo, en mayo de 2008; por lo que la misma forma parte ya del ordenamiento jurídico español. Pese a ello, y la doctrina que viene aplicando el TS desde hace varios años sobre graduación de la capacidad en estos procesos judiciales, lo cierto es que la Convención sigue siendo una desconocida y su aplicación no es todo lo correcta que debería ser; seguimos hablando de procesos de incapacidad, aplicando en un altísimo porcentaje la incapacidad total y aplicando como medida de protección la tutela. Siendo ya urgente que el legislador realice la oportuna reforma legislativa para adaptar de forma íntegra todas nuestras normas a dicha Convención y no de forma parcial y lenta como viene haciendo en estos últimos cinco años, siendo el último peldaño el RD Legislativo 1/2013, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013). Quedando aun pendiente, y para bastante tiempo, la reforma del Código Civil y de la LEC, que son claves para avanzar adecuadamente en este camino. Recordar al legislador que al menos tiene en su poder ya una Propuesta articulada de reforma del Código Civil y de la LEC para su adecuación al art 12 de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, realizada por la Subcomisión de Expertos sobre el Procedimiento de Modificación de la Capacidad de obrar del Real Patronato sobre Discapacidad.
La primera cuestión que se nos plantea es cómo llamamos a estos procesos judiciales. Varias han sido las propuestas, y así vemos: a) Procesos de incapacitación; b) Proceso de modificación de la capacidad de obrar (es la terminología prevista en la ley 1/2009 de 25 de marzo, disposición final primera (LA LEY 4950/2009)); c) Proceso para determinar la capacidad de obrar; d) Proceso de adecuación de la capacidad jurídica de obrar; e) Proceso de provisión de apoyos para la toma de decisión. Yo creo que la solución es bien sencilla, se debería llamar simplemente procesos sobre la capacidad de D/Dª, pues no dejan de ser procesos judiciales en los que se va a discutir, examinar y decidir si la persona tiene o no limitaciones para ejercer plenamente su capacidad y, en su caso, qué tipo de apoyos necesita.
Todo ello desde la perspectiva de cómo ha ido evolucionando esta materia en nuestro ordenamiento jurídico, pasando de un sistema de sustitución a un sistema de apoyos. Es decir, se ha ido pasando de una fase peyorativa (se hablaba de subnormales), a una visión médica (enfermedad, minusvalía, etc.), a una visión normalizada y para llegar a un sistema en que se contempla la diversidad funcional. Por lo tanto, hoy en día debemos hablar de diversidad, de normalidad de la diferencia, ciudadanía plural, verdadera igualdad de oportunidades y no de incapaces, sino de personas con una diversidad funcional, su discapacidad, debido a la cual precisan unos apoyos. Dejemos de hablar por tanto de incapaces, discapaces, enfermos mentales, minusválidos, dependientes, discapaces intelectuales, discapaces físicos, discapaces psíquicos. Y hablemos sin más de personas, que tienen dificultades para ejercer plenamente su capacidad de obrar.
Estos procedimientos sobre la capacidad, no se conciben, o al menos no se debían concebir, como una forma de atacar al enfermo o sustraerle sus bienes o derechos; sino como una medida para mejorar su protección y seguridad, separándole de los perjuicios que para sí mismo, su forma de vida, atención a sus necesidades o simplemente la gestión de sus intereses patrimoniales, pudiera causarle la adopción de decisiones inadecuadas o la ausencia de iniciativa alguna por su parte cuando le convenga adoptar alguna decisión, debido a esa diversidad funcional.
De ahí que sea muy importante saber "para que y por qué"
se inicia el proceso y si la estimación de esta pretensión va suponer algún beneficio a la persona. Estas dos cuestiones se las debe plantear quien presente la demanda, así como los fiscales y los jueces, sabiendo que si con la sentencia no se genera un real y práctico beneficio a la persona con discapacidad, algo se ha hecho mal.
En este sentido, la función del juez no es solo la de árbitro o director del proceso, sino que también pasa a ser activo integrante del mismo, sin ser una parte procesal, pero interesado en la aportación de todo el material probatorio: informes, audiciones de parientes, examen personal de la persona con discapacidad, a fin de obtener una imagen real de lo que sucede y adoptar las medidas de apoyo adecuadas.
A la hora de tomar la decisión, el juez debe valorar, con la ayuda de todos los intervinientes en el proceso:
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1. Autonomía personal o aptitud para realizar por sí solo funciones de nutrición, aseo, cuidado personal, seguridad, etc.
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2. Autonomía doméstica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido instruido previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos.
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3. Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla. Un sujeto con autonomía social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos, presentar proyectos de futuro etc.
De ahí la importancia de que exista una buena colaboración entre todos los operadores jurídicos (médicos - forenses, psiquiatras, neurólogos…-, trabajadores sociales, letrados, fiscales, familiares etc.) para obtener la máxima información veraz del caso. En estos proceso debemos intentar llegar a la verdad material y no limitarnos a resolver conforme a la verdad formal de los autos.
A la hora de tomar el juez la decisión, y los letrados y/o fiscales redactar el suplico de sus demandas, deben tener presente que La Convención de la ONU sobre Derechos de las Personas con Discapacidad establece:
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1. En su artículo 1, que el propósito de dicha convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.
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2. En sus artículos 8 y 9 regula de forma clara la obligación de los Estados de fomentar la toma de conciencia respecto de las personas con discapacidad, su accesibilidad y potenciación de las medidas necesarias para que las personas con discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida.
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3. En su artículo 12 establece la obligación de respetar, en la medida de lo posible, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, adoptando las medidas necesarias para respetar y que puedan ejercer, como las personas capacitadas, sus derechos y su autonomía de la voluntad.
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4. En sus artículos 17 y siguientes se establecen también medidas inherentes a la protección de las personas con discapacidad, en cuanto a su integridad personal, su libertad de desplazamiento, su derecho a vivir de forma independiente, a ser incluidos en la comunidad, a la movilidad personal, a la libertad de expresión, de opinión, al acceso a la información, respeto a la privacidad, a la salud, a la habilitación y a la rehabilitación, a un nivel de vida adecuado y a la protección social, a la participación en la vida política y pública, en la vida cultural de su comunidad y en la sociedad en que vive, al esparcimiento, al deporte, a las actividades recreativas, etc.
En una palabra, esta Convención pone de relieve la necesidad de que se produzca en nuestra sociedad, y en especial en el ámbito jurídico, un cambio de conciencia y sensibilización en orden a las personas con discapacidad. Es decir, los procesos encaminados a privar o limitar totalmente la capacidad de obrar de una persona, deben ser el último remedio al que acudir para protegerla; debiendo acudir antes a otras medidas previas siempre que sea posible como; testamento vital, instrucciones previas, patrimonios protegidos, mandatos prorrogables, hipoteca inversas, curatelas, asistente, etc.
Así mismo, y una vez que se deba acudir al proceso judicial de modificación de la capacidad de obrar, se debe tener en cuenta que este es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger a la persona con discapacidad, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social. De ahí que, insisto, como medida de protección, debe obedecer a: 1.un por qué; 2. un para qué; y 3. una extensión y límites adecuados al grado de discapacidad. Es decir no es válido, como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) privación absoluta de la capacidad de obrar para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una modificación parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Lo que se debe hacer al iniciar una proceso de modificación de la capacidad de obrar, es tener presente que todos los profesionales que intervenimos en el mismo, somos modistos/sastres de alta costura, y estamos haciendo una traje o un vestido único para esa persona, de tal forma que el apoyo que se pida y que se conceda, debe ajustarse perfectamente a esa persona, y solo y exclusivamente a ella. Cada persona con discapacidad, necesita su especial medida de protección; con fijación de los apoyos obligatorios que requiera para el ejercicio de su capacidad y que por sentencia se deben definir acorde con el art 760 LEC. (LA LEY 58/2000)
Recientemente la
Ley 27/2007, de 23 de octubre (LA LEY 10627/2007), por la que se reconocen las lenguas de signos españolas y se regulan los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas con discapacidad auditiva y sordociegas y el
Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (LA LEY 19305/2013)
, han procedido a adaptar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno, del que forma parte dicha Convención, a las directrices que contiene la misma, derogando las Leyes 13/1982, de 7 de abril (LA LEY 886/1982), de integración social de las personas con discapacidad, 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad y 48/2007, de 26 de diciembre, sobre régimen de infracciones y sanciones en materia de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad. Así, incluye ya el paso de un sistema sanitario a un sistema social; introduce el concepto y definición de persona con discapacidad, en los mismos términos que recoge la Convención, estableciendo claramente que nuestro ordenamiento jurídico, y por ello los diferentes operadores jurídicos y la Administración Pública en general, deben tener en cuenta los siguientes principios:
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1. el respeto a la dignidad inherente a la persona con discapacidad,
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2. el respeto a la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, de dichas personas,
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3. el respeto a la independencia de cada ser humano,
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4. la no discriminación, por razones de discapacidad,
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5. su participación e inclusión plena y efectiva en la sociedad,
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6. la igualdad de oportunidades, el respeto por la diferencia y
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7. la acepción de las personas con discapacidad como manifestación de la diversidad de la condición humana.
De ahí que la medida de apoyo por excelencia a la luz de la Convención deba ser la curatela y no la tutela, sin perjuicio de que si el caso lo exige se puedan adoptar apoyos permanente y totales, como es la tutela.
Una de las cuestiones que considero esta íntimamente ligada con los principios recogidos en la Convención y en el RD Legislativo 1/2013 (LA LEY 19305/2013) (art 3) es la pregunta de ¿dónde se debe hacer la exploración judicial de la persona, cuya capacidad se esta valorando?
Hay varias posibilidades:
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a) En la sede judicial o en su domicilio y entorno habitual.
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b) Antes de la vista o en la vista.
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c) Solo por el juez, en presencia del fiscal, en presencia también del facultativo que va a realizar el informe.
Creo que la persona, cuya capacidad esta siendo valorada y enjuiciada, tiene derecho a saber todo lo referente al proceso judicial, de ahí que entiendo que esa exploración debe hacerse en la vista, grabándola y permitiendo la intervención de todas las partes; al igual que esa persona tiene derecho a conocer todas las actuaciones judiciales y todo lo que ocurre en esa vista.
Si es importante tener en cuenta uno de los mayores errores que entiendo tiene nuestro sistema, es la forma en que el órgano judicial se comunica con la persona con discapacidad para emplazarla, explorarla, informarle de sus derechos y notificarle las resoluciones judiciales. Por mi experiencia, entiendo que se hace una de forma autónoma, sin tener en cuenta su discapacidad, por lo que surgen importantes dudas de si es consciente del objeto de esas actuaciones y comunicaciones judiciales y, por tanto, si está en condiciones de actuar en consecuencia. Para evitar estas situaciones, entiendo que incorrectas, se deberían instaurar sistemas y turnos especiales, tanto en los juzgados como en los colegios profesionales, donde se debería cuidar la formación especializada de dichos profesionales, así como de jueces y fiscales.
Relacionado con este punto, está la cuestión de designar defensor judicial a la persona con discapacidad, que no se persona, cuando la demanda es instada por el Ministerio Fiscal. Pues en los demás casos, la defensa del discapaz, que no se persona, la lleva el Ministerio Fiscal. Pues bien, en esos casos, entiendo que es muy peligros y gravoso el designar como defensor judicial a los familiares, que por lo general no tienen la formación jurídica ni habilidades necesarias para actuar en ese cargo. Por ello, soy partidario, como así se hace en los juzgados de familia de Gijón, de que el nombramiento de defensor recaiga en instituciones publicas, en mi caso la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, en la persona del Defensor del Anciano, o bien en un letrado del turno de oficio especializado, o bien en instituciones privadas expertas y conocedoras del mundo de la discapacidad (asociaciones, fundaciones etc).
En cuanto a la demanda, entiendo debería ir siempre acompañada de una extensa documental, realizada por profesionales, en concreto: a) un informe social, b) un buen informe médico, de ámbito psiquiátrico o neurológico, junto con el del forense y c) un informe detallado sobre la situación económica de esa persona.
En estos momentos, la ley permite no solo decidir en sentencia sobre la extensión de la capacidad, sino también ya fijar en la misma las medidas de apoyo que se consideren pertinentes. Y entiendo que también pueden ser debatidas y resueltas, por tanto, dentro del mismo proceso y su posterior sentencia, todas aquellas cuestiones, que, en un futuro más o menos próximo, pueden dar lugar a expediente de jurisdicción voluntaria para obtener autorizaciones judiciales a fin de realizar algunas de las actividades previstas en el art 271 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y/o similares; tales como arrendamientos, disposición de planes de pensiones, realización de obras importantes, ejercer la acción de separación o divorcio etc.
La actuación del juez, y de los letrados a la hora de redactar sus respectivas sentencias o demandas, entiendo que debería comenzar con el estudio y respuesta a las dos preguntas antes mencionadas de "para que y por qué" y luego con una reflexión y concreción sobre:
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A) Enfermedad o deficiencia psíquica que le afecta, determinando la clase de la misma y pronóstico.
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B) Efectos de la referida enfermedad o deficiencia, en cuanto se refiere a la capacidad de la persona con discapacidad, para el adecuado gobierno de su esfera personal y patrimonial, con delimitación de las habilidades funcionales a las que afecta, y referidos principalmente a las siguientes áreas, es decir cómo interactúa y le limita esa discapacidad en su concreto entorno social:
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1. Habilidades de la vida independiente:
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- autocuidado: aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento etc;
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- instrumentales cotidianas: comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda etc.
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2. Habilidades económico-jurídico-administrativas:
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- conocimiento de su situación económica;
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- capacidad para tomar decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc;
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- capacidad para otorgar poderes a favor de terceros;
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- capacidad para realizar disposiciones testamentarias;
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- capacidad para el manejo diario de dinero de bolsillo: gastos de uso cotidiano de carácter menor.
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3. Habilidades sobre la salud:
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- manejo de medicamentos;
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- seguimiento de pautas alimenticias;
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- autocuidado: cuidado de heridas, úlceras etc;
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- consentimiento del tratamiento;
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4. Habilidades para el transporte y manejo de armas:
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- capacidad para la conducción de vehículos;
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- capacidad para el uso de armas;
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5. Habilidades en relación con este procedimiento:
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- conoce el objeto del procedimiento;
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- conoce sus consecuencias;
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6. Capacidad contractual:
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- conoce el alcance de préstamos, donaciones, cualesquiera actos de disposición patrimonial, etc.
A continuación fijar las medidas de apoyo que le ayudarán a ejercer de forma plena su capacidad en esas esferas de su vida diaria:
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1. Autorización de ingreso en centro residencial.
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2. Fijación de la persona que puede tomar decisiones en materia de salud, cuando él o ella no puedan. Si bien actualmente no sería preciso en función de lo dispuesto en los arts 5 y ss de la Ley 3/2005, de 8 de julio (LA LEY 1247/2005), de información sanitaria y autonomía del paciente.
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3. Fijación de los apoyos que precise a nivel económico, para administrar sus bienes, realizar gestiones ante la Administración u organismos privados de cara a solicitar las ayudas que por su situación pudiera obtener, firmar documentos de los que puedan derivarse obligaciones personales y/o económicas, intervención en procesos judiciales como demandante o demandado. En función del caso concreto se fijará tutela o curatela.
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4. Concreción de las actuaciones que pueda hacer por sí solo, sin intervención del tutor o curador, como gastos de bolsillo.
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5. Establecer si puede realizar disposiciones testamentarias. En muchos casos, basta con limitar la posibilidad de hacer testamento ológrafo, y en las demás actuaciones exigir unas garantías como intervención de notario y previo informe favorable de dos médicos (psiquiatras o neurólogos) que acrediten su capacidad para ello.
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6. Que la Administración publica (estatal, autonomía o local) tenga en cuenta la discapacidad, concretada en sentencia, de dicha persona, de cara a posibles ayudas personales o económicas que pueda percibir.
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7. Si puede ejercer el derecho de sufragio activo y pasivo. Entiendo que es suficiente en la mayoría de los casos prever de cara a posibles manipulaciones el voto por correo, pues en los demás casos el respectivo colegio electoral, con intervención del presidente de la mesa electoral y con las garantías que reconoce la legislación aplicable (art. 87 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio (LA LEY 1596/1985), del Régimen Electoral General) adoptarán las medidas que se precisen en cada caso.
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8. Si se puede seguir siendo titular de las licencias de caza, de armas o del permiso de conducir, así como sus futuras renovaciones
A la hora de fijar estas medidas de apoyo, se debe concretar: a) las razones por las cuales se ha designado a esa persona y b) que dichas medidas de apoyo se ejercerán con sujeción a lo establecido en los artículos 259 y ss del Código Civil (LA LEY 1/1889) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006), ratificado por España en noviembre de 2007, y entrada en vigor en mayo de 2008. En concreto y en aplicación del art. 12 de la misma, se recuerda al tutor que entre sus obligaciones está el intentar en la medida de lo posible que la persona cuya capacidad de obrar ha sido modificada, total o parcialmente, vaya recuperando la misma, solicitando en su caso vía judicial su rehabilitación, total o parcial.
Sabiendo a la hora de fijar los apoyos que:
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- Lo importante no es hacer las cosas por el otro.
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- Lo importante no es hacerles irresponsables.
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- Lo importante no es protegerles aislándoles en una jaula de cristal.
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- Lo importante no es impedirles hacer nada, para evitar que se equivoquen o se perjudiquen en el aspecto personal o patrimonial.
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- Lo importante no es proteger a la familia.
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- Lo importante es hacer que se crean que son personas, en su plenitud, porque lo son.
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- Lo importante es respetar su dignidad como personas.
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- Lo importante es que tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar, igual que todas las demás personas.
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- Lo importante es saber qué mecanismos de apoyo necesitan para ejercer su capacidad de obrar.
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- Lo importante es no hacer las cosas por ellos o en sustitución de ellos, sino con ellos.
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- Lo importante es saber cómo viven, qué tienen, qué necesitan.
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- Lo importante es conseguir que se integren en igualdad de condiciones en la sociedad como las demás personas sin discapacidad.
Para finalizar, y a fin de que la sentencia se cumpla en todos sus términos, se deberán librar los pertinentes oficios a entidades bancarias, censo electoral, organismos públicos etc.
CONCLUSION
• Lo importante no es la discapacidad que tiene una persona, sino cómo interactúa esa discapacidad con las diversas barreras que la sociedad y quienes la componemos ponemos a esas personas para que participen plena y efectivamente, en un régimen de igualdad de condiciones con los demás.
• Noticia leída en la prensa "Mi hijo siempre tendrá autismo, si no pudiera ir a una escuela ordinaria ¿cómo podría ser aceptado después en la sociedad? Sus compañeros de clase hoy, serán los adultos del mañana, que tendrán empresas, negocios…".
• No apliquemos la Convención por fases, forma parte ya de nuestro ordenamiento jurídico y como tal debe ser aplicada en toda su integridad.
• La solución no es esconder a las personas con discapacidad, aislarlos en sus domicilios o centros residenciales, prohibiéndoles o impidiéndoles hacer aquello que pueden realizar. Lo que debemos hacer, cumpliendo y aplicando esta Convención, es ayudarles y enseñarles a realizar todo lo que puedan, con la supervisión, consejo y apoyo de otras personas, instituciones o autoridades publicas.
• Si siempre actuamos igual, seguiremos cometiendo siempre los mismos errores, por lo que ten cuidado con el presente que construyes, debe parecerse al futuro con que sueñas.