Debido a los cambios sociales y económicos experimentados por la población, las personas dependientes (muchas veces de edad avanzada) no gozan, a veces, del apoyo y sustento necesario que tradicionalmente aportaba la familia. Por ello necesitan unos recursos económicos que les permitan incrementar su renta disponible, una renta con la que tienen que hacer frente a sus necesidades asistenciales. La hipoteca inversa se muestra como un producto financiero a tener en cuenta puesto que permite hacer líquido el valor de la vivienda habitual de quien se encuentra en semejante situación.
Palabras clave: Hipoteca inversa, dependiente, discapacidad, acreedor hipotecario y préstamo.
«Inverse mortgages as an instrument for the protection of dependent persons»
Abstract: Due to the social and economic changes experienced by the population, there are times when dependent persons (many of whom are elderly) do not enjoy the support and maintenance they need and which were traditionally provided by their family. Therefore, they need economic resources that will allow them to increase their disposable income; an income with which they will have to pay for their care needs. Inverse mortgages are a financial product to be taken into account given that they allow the value of the habitual residence of people who find themselves in this situation to be released in liquid form.
Keywords: Inverse mortgage, dependent, disability, mortgageeandloan.
N. de A: Este trabajo se integra en la actividad desarrollada por el Grupo de Investigación «Familia y Derecho» (FYDE), 2013-198, de la Universidad Rey Juan Carlos.
I.
INTRODUCCIÓN
La dependencia se ha convertido en una realidad en muchas familias hoy en día. La prolongación en la vida de las personas es un hecho, aunque no siempre viene acompañada de su correspondiente calidad: la aparición de enfermedades degenerativas propias de la vejez, como la demencia senil, afecta a la capacidad intelectual y volitiva de las personas. A causa de ello, estos sujetos necesitan una especial atención, no sólo con el fin de proteger su patrimonio, sino también su persona. Asimismo, resulta imprescindible establecer mecanismos jurídicos destinados a paliar las necesidades económicas que toda situación de dependencia conlleva.
El proceso de incapacitación en los términos previstos por el art. 200 del Código Civil (LA LEY 1/1889) español (1) , según el cual «Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma», actúa como un instrumento tuitivo, al que no siempre se recurre. Predomina la figura del guardador de hecho frente a la del tutor. Razón: la Ley de Enjuiciamiento Civil española (2) faculta (no obliga) a los familiares a instar un procedimiento de incapacitación (3) ; y ellos no lo hacen porque, bien no desean asumir la representación legal de quien carece de recursos, bien prefieren no estar sujetos a un control judicial y gozar de la libertad que supone la falta de intervención de un Juez (4) .
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LA LEY 1737/2003), y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria, aborda también la protección de las personas discapacitadas: aquellas que se ven afectadas por un cierto grado de minusvalía. Esto significa que esta Ley no tiene como destinatarios exclusivos aquellos discapacitados en los que concurra alguna causa para su incapacitación judicial. Dicho de otro modo: el término discapacidad no está vinculado al de incapacitación; ni siquiera al de incapaz. Se trata de una mera declaración administrativa que no afecta a la capacidad de obrar del sujeto (5) . Determinado el ámbito subjetivo de la Ley anteriormente citada, cabe afirmar que su finalidad es permitir crear un patrimonio de destino con el objetivo de procurar una asistencia económica al discapacitado. Su cuantía podrá ser incrementada mediante las aportaciones realizadas, bien por quienes están legitimados para constituir el patrimonio protegido de un discapacitado, bien por cualquier otra persona con interés legítimo para ello (6) . Como consecuencia de la constitución de un patrimonio protegido, la asistencia del discapacitado hace que no recaiga, de modo exclusivo, sobre el Estado (a través de los correspondientes servicios públicos) o en la familia. Pero, ¿resulta suficiente? ¿Existen otros instrumentos destinados a solventar las necesidades económicas de las personas dependientes?
Las preguntas formuladas tienen su razón de ser en que, debido a los cambios sociales y económicos experimentados por la población, las personas dependientes (muchas veces de edad avanzada) no gozan, a veces, del apoyo y sustento necesario que tradicionalmente aportaba la familia. Y, aunque la Ley 41/2003 (LA LEY 1737/2003) ha pretendido cambios normativos con la intención de potenciar la autonomía privada de quien todavía goza de una capacidad de obrar plena antes de verse sometido a los efectos devastadores de una enfermedad degenerativa de carácter irreversible, no hay que olvidar la necesidad de unos recursos económicos con los que hacer frente a los obstáculos que se presentan en estos momentos de la vida. Junto a la presencia del Estado, cada vez más raquítica, y a la asistencia familiar, se requerirá ayuda de terceras personas cuyo coste no se podrá afrontar con los recursos líquidos del dependiente. En este sentido la hipoteca inversa se muestra como instrumento a analizar en cuanto que es una figura que permite transformar el patrimonio inmobiliario del dependiente en dinero sin perder su derecho de propiedad. Por ello vamos a proceder al análisis de esta figura a continuación.
II.
LA HIPOTECA INVERSA
1.
Concepto
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LEY 12190/2007), de reforma del Mercado hipotecario, introduce la hipoteca inversa en la Disposición Adicional Primera como novedad legislativa. Se cumple así con lo dispuesto por la Ley 39/2006, de 14 de diciembre (LA LEY 12016/2006), de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las Personas en Situación de Dependencia, cuya Disposición Adicional Séptima conminaba al Gobierno a promover cambios legislativos dedicados a permitir la cobertura privada de las situaciones de dependencia con el fin de facilitar la cofinanciación por los beneficiarios de los servicios que se establecen en la Ley. Pero, ¿cómo definimos la hipoteca inversa?
La hipoteca inversa es un producto financiero que permite hacer líquido el valor de la vivienda habitual del solicitante, quien deberá cumplir alguno de estos requisitos: ser una persona de edad igual o superior a los sesenta y cinco años, o ser un sujeto afectado de dependencia o persona a la que se le haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Es una figura que facilita el movimiento del patrimonio inmobiliario de quien lo requiere, puesto que la vivienda actúa como un contravalor. Con ello se solventa el grave problema socioeconómico que conlleva la urgencia de incrementar la renta disponible de las personas mayores y de los dependientes para atender sus necesidades asistenciales (7) . Por consiguiente, es un tipo de hipoteca que permite disfrutar del ahorro acumulado en la vivienda habitual. Ahora bien, ¿de qué modo se gestiona la hipoteca inversa?
La hipoteca inversa es un producto financiero que permite hacer líquido el valor de la vivienda habitual del solicitante que cumpla los requisitos de edad, dependencia o discapacidad establecidos en la ley.
A los efectos de lo dispuesto por la ley, la hipoteca inversa es «el préstamo o crédito garantizado mediante hipoteca sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del solicitante» (núm. 1). Implica que el propietario de la vivienda realiza disposiciones hasta el importe máximo determinado por un porcentaje del valor de tasación de aquélla en el momento de la constitución de la hipoteca. La cifra total de la que puede disponer el prestatario dependerá no sólo del valor de la vivienda hipotecada, sino que también estará en función de la fecha previsible de su muerte. Una vez alcanzado el límite cuantitativo de lo pactado, el dependiente-prestatario dejará de disponer de la renta, aunque la deuda siga generando intereses (8) .
¿Cuándo recupera el acreedor la cantidad prestada más los correspondientes intereses? Una vez fallecido el propietario de la vivienda hipotecada, bien mediante el pago realizado por los herederos del causante, bien a través de la correspondiente ejecución hipotecaria. Y es que no debemos olvidar que la hipoteca es el derecho real que garantiza la devolución de la deuda en el momento de su vencimiento, que no es otro que el momento de fallecimiento del deudor (9) .
La función de la hipoteca inversa difiere de aquella otra que atribuimos a la hipoteca ordinaria, pues se constituye aquella para garantizar la devolución futura de las cantidades que el acreedor hipotecario está obligado a entregar al propietario de la vivienda, quien las necesita para afrontar, por ejemplo, los gastos que conlleva su dependencia.
¿Qué ventajas reporta la hipoteca inversa frente a otros instrumentos jurídicos? La persona de edad igual o superior a sesenta y cinco años o la persona afectada por una dependencia o persona a la que se le haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, que son quienes pueden recurrir a la hipoteca inversa en los términos previstos por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre (LA LEY 12190/2007), de reforma del Mercado hipotecario, obtienen liquidez inmediata sin necesidad de abandonar su hogar, una situación que podría producirse si optara por la venta del inmueble y dedicara su producto al pago de una residencia. Por supuesto existen otros mecanismos para obtener liquidez mediante la venta del inmueble sin la consecuencia derivada de este negocio jurídico apuntada anteriormente. Resulta posible la venta del inmueble con la reserva del usufructo en favor del vendedor. Ahora bien, hay que tener presente también la escasa aplicación de esta figura en la práctica habitual. Resulta complicado que, fuera del entorno familiar cercano, se acceda a constituir un usufructo sobre la vivienda enajenada, salvo que las condiciones económicas resulten favorables para el comprador de la misma.
Por otra parte, cabe optar por una donación onerosa con reserva de usufructo del inmueble para el donante, en la que la carga para el donatario sería la de asistir al donante en sus necesidades futuras. Posteriormente habría que analizar los problemas que esta donación plantea en el ámbito del Derecho sucesorio. Razón: la naturaleza gratuita del acto.
En el caso planteado estaríamos ante una donación en la que se establece una obligación para el donatario que sí tiene una clara valoración económica. Siendo esto así, y según el art. 622 CC (LA LEY 1/1889), sólo cabría considerar donación aquella parte que excede «del valor del gravamen impuesto». Por consiguiente, a la luz de lo dispuesto por el art. 1035 CC (LA LEY 1/1889), si el donatario es un heredero forzoso que concurre con otros que también lo son, tendrá que traer a la «masa hereditaria» los bienes o valores que hubiese recibido del causante de la herencia, «en vida de este», por donación, para computarlos en su aplicación a la legítima que le corresponde. Significa que con respecto al legitimario, que ha recibido el inmueble del causante en virtud de una donación onerosa, se imputará como pago de los derechos que le corresponden como heredero forzoso. Esto es, el donatario tiene que colacionar el inmueble que le donó el causante, con el fin de cuidarlo cuando así lo ha necesitado, en la parte que se le atribuye como legitimario. Este hecho puede implicar que haya recibido más de lo que le corresponde, en cuyo caso tendría que recibir de menos de modo proporcional en la partición (arts. 1047 (LA LEY 1/1889) y 1048 CC (LA LEY 1/1889)).
Otra figura a la que no se puede dejar de hacer alusión como mecanismo para procurar recursos económicos al dependiente, es la renta vitalicia regulada en los arts. 1802 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889). Señalar que, con ella, sí se transmite la propiedad de la vivienda a cambio de una renta vitalicia, algo que no sucede con la hipoteca inversa. Si bien es cierto que, ante la pérdida del dominio, podría realizarse una reserva del derecho de usufructo vitalicio o constituir un derecho de uso y habitación. No obstante, la renta que el dependiente podría obtener en este caso no sería muy elevada, debido a la minusvaloración que sufriría el inmueble por la presencia de una carga real. Siendo esto así, algunas compañías aseguradoras comercializan un producto que se acerca a la renta vitalicia. A cambio del pago de una prima única, que consiste en transmitir la propiedad de la vivienda al asegurador, se constituye una póliza de renta en favor del vendedor (10) . Aunque este producto está pensado para aquellos destinatarios con una edad igual o superior a los sesenta y cinco años, y no para solventar las necesidades de un dependiente. Esto es, se plantea no tanto como una ayuda para soportar los gastos asistenciales que un dependiente conlleva, cuanto como un complemento para la pensión de una persona jubilada. Coincide con la hipoteca inversa en que el cálculo de la renta a recibir se llevará a cabo por las aseguradoras en función de la expectativa de vida del beneficiario de la renta y del valor de la vivienda entregada en propiedad. Por otra parte, no hay que olvidar el carácter aleatorio que tiene este contrato, pues la ventaja o inconveniente de este negocio jurídico, que es la renta vitalicia, va a depender de cuándo se produzca el óbito de la persona beneficiada, sin olvidar lo dispuesto por el art. 1804 CC (LA LEY 1/1889): «Es nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha del otorgamiento o que en el mismo tiempo se halle padeciendo una enfermedad que llegue a causar su muerte dentro de los veinte días siguientes a aquella fecha».
2.
Sujetos
En relación con las personas intervinientes en la constitución de una hipoteca inversa, hay que tener presente que, junto al contrato de préstamo, existe una garantía hipotecaria. Por consiguiente, el acreedor hipotecario y el deudor son las partes de este negocio jurídico. Ahora bien, no hay que olvidar la presencia de posibles beneficiarios ni tampoco la de los herederos del deudor. Al fin y al cabo estos últimos son quienes se ven afectados por la muerte del prestatario en el ámbito de la hipoteca inversa.
Cada uno de los sujetos nombrados merece un breve estudio.
a)
El deudor
La letra a) del apartado primero de la Disposición Adicional de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario exige que el prestatario, en la hipoteca inversa que regula, sea un sujeto con una edad igual o superior a los sesenta y cinco años o, en su caso, una persona afectada de dependencia o persona a la que se haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Determina el ámbito subjetivo de la normativa sobre hipoteca inversa, un ámbito que ha sido modificado recientemente por 1a Ley /2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Hasta este momento, la Disposición Adicional primera de la Ley anteriormente citada se refería a personas afectadas de «dependencia severa o gran dependencia», conceptos que había que precisar, así como justificar semejante discriminación. Ahora se habla de dependencia o de una situación en la que la persona tiene un reconocimiento administrativo de un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento.
Cabe decir que dependiente es toda persona que necesita ser asistida para realizar actos de la vida cotidiana debido a su falta de autonomía física o psíquica. En concreto el art. 2.2. de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre (LA LEY 12016/2006), de promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia define la dependencia en los siguientes términos: «el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal». A continuación el art. 26 de la citada Ley 39/2006 (LA LEY 12016/2006) establece cuáles son los distintos grados de dependencia, y así define la dependencia moderada como dependencia de grado I, situación que se produce «cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al día o tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal». A continuación se refiere a la dependencia de grado II como severa y considera que esta existe «cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria dos o tres veces al día, pero no quiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal». Finalmente, la dependencia de grado III incluye la dependencia severa, que se produce «cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal». A partir de aquí debemos tener presente lo que indica el Real Decreto 174/2011, de 11 de febrero (LA LEY 2260/2011), texto que aprueba el baremo de valoración de la situación de dependencia establecido por la Ley 39/2006 de 14 de diciembre (LA LEY 12016/2006), de Promoción de la Autonomía Personal y atención a las personas en situación de Dependencia. En concreto señala que la dependencia moderada, calificada como grado I, se corresponde con una puntuación final de 25 a 49 puntos, la dependencia severa o de grado II recoge una puntuación entre 50 y 74 puntos y finalmente la llamada gran dependencia o de grado III incluye una puntuación de 75 a 100 puntos.
Con la redacción actual de la letra a) del apartado primero de la Disposición Adicional de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario, tiene cabida en su ámbito subjetivo cualquier dependiente, y no sólo quien está sujeto a una dependencia severa. En este sentido resulta oportuna la modificación, ya que no sólo las personas sujetas a una dependencia severa requieren liquidez para hacer frente a los gastos derivados de su enfermedad. Cualquier dependiente así lo requiere y la hipoteca inversa puede surgir como un producto adecuado para ello. Es cierto también que el acreedor hipotecario busca una rentabilidad económica cuando recurre a la hipoteca inversa. No está en sus cuentas de resultados (habitualmente) la valoración social de este producto financiero. Mas esto no es óbice para permitir que sean los sujetos afectados quienes decidan recurrir a esta figura. Tal y como ya hemos indicado, el importe que obtenga el deudor mediante la hipoteca inversa constituida sobre su vivienda habitual dependerá, no sólo del valor de esta última, sino también de sus expectativas de vida.
Ahora bien, la Disposición Adicional de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario indica también que queda incluida cualquier persona que tenga reconocida una discapacidad administrativa igual o superior al 33 por ciento. En este sentido el apartado a) del art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LA LEY 19305/2013), define la discapacidad en los siguientes términos: «es una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás». Siendo esta la situación, se proponen medidas que favorezcan la vida independiente de una persona con discapacidad, que lo es porque presenta deficiencias mentales, intelectuales o sensoriales. A continuación el art. 4.2. de este texto legislativo establece que, además de lo manifestado anteriormente, «y a todos los efectos», hay que tener en cuenta que tendrán la consideración de personas con discapacidad «aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento», un reconocimiento que vendrá dado por el órgano administrativo competente para ello (11) . Continúa manifestando que se incluyen en esta situación «los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad». Por consiguiente, cuando el legislador establece que la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario en materia de hipoteca inversa se aplicará a cualquier persona que tenga reconocida una discapacidad administrativa igual o superior al 33 por ciento, hay que tener presente el reconocimiento de este grado de discapacidad, por debajo del cual no implica que la persona no esté discapacitada, sino que esta queda fuera del ámbito de aplicación de la Ley que estamos abordando. Es cierto que la redacción resulta difusa ya que parece dar a entender que, aunque existen grados en materia de discapacidad, sólo se puede calificar como discapacitado aquel que se encuentra en un porcentaje igual o superior a 33; y, que, por tanto, sólo este último debe ser atendido como tal en los términos dispuestos la Disposición Adicional Primera de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario en relación con la hipoteca inversa. Pero el legislador lo que ha tenido en cuenta es la presencia de unos certificados administrativos que acreditan discapacidades iguales o superiores al 33 por ciento, y por ello incluye este dato (12) . No existe ánimo alguno descriptivo de la discapacidad.
A la luz de lo expuesto, las características del solicitante de la hipoteca inversa se determinan por su edad, por su dependencia o por el hecho de que le haya sido reconocido un grado discapacidad igual o superior al 33 por ciento. Por tanto, cabría preguntarse si es preciso que cumpla tales requisitos en el momento de la celebración del contrato. La respuesta nos remite a las reglas generales del Código Civil: no es necesario. Ahora bien, la eficacia del contrato de hipoteca inversa dependerá siempre de su cumplimiento.
Otra cuestión que se plantea es la relativa a la capacidad exigible al solicitante. Si fuera un sujeto incapacitado, ¿su representante podría tomar la iniciativa en cuanto a la celebración de un contrato de esta naturaleza? Habría que tener presente lo dispuesto por el art. 166 CC (LA LEY 1/1889) en cuanto a los padres, según el cual «Los padres no podrán gravar» los bienes inmuebles de sus hijos, «sino por causas justificadas de utilidad o necesidad y previa la autorización del Juez del domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal». En idéntica situación se encuentra el tutor, a la luz de lo establecido por el núm. 2.º del art. 271 CC (LA LEY 1/1889): «El tutor necesita autorización judicial (…) para gravar bienes inmuebles». Pero a veces no existe una sentencia de incapacitación pese a encontrarnos ante un sujeto con sus facultades perturbadas. Cuando esto sucede hay que presumir que si no hay sentencia de incapacitación, aquel es plenamente capaz. En consecuencia, habrá que probar su falta de discernimiento y voluntad para realizar un determinado acto jurídico, algo que no sucedería si estuviera incapacitado, pues en tal caso bastaría con presentar la correspondiente sentencia de incapacitación.
Precisamente, en la SAP de Girona (Sección 1.ª), de 17 de octubre de 2012, se plantea una cuestión relativa a la posible falta de capacidad de una persona (D.ª Nicolasa) que contrató una hipoteca inversa con BANCAJA. No existía sentencia de incapacitación alguna, pero se reclama la nulidad del contrato por falta de capacidad suficiente en el momento de la contratación. Su incapacitación se produce una año más tarde de la celebración del citado contrato por unas causas que ya estaban presentes en el momento de otorgamiento de la escritura de hipoteca inversa. Son estas causas, precisamente, las que provocan un deterioro cognitivo moderado-grave.
BANCAJA alega que, aunque en el momento de la contratación D.ª Nicolasa presentaba un deterioro cognitivo leve (y así consta) por unas dolencias que conducen un año más tarde a su incapacitación, ello no significa que, en el momento de la constitución de la hipoteca inversa, no tuviera suficiente capacidad para consentir válidamente su contratación.
El Tribunal señala que, aunque la declaración de incapacitación es posterior a la firma del contrato de hipoteca inversa cuya nulidad se pretende, las dolencias eran anteriores, con independencia de que el grado fuera algo menor. Asimismo, declara que hay que tener en cuenta que el contrato de hipoteca inversa es un producto financiero de carácter complejo, difícil de entender para una persona que sufría hipoacusia, y que sabía leer y escribir mínimamente. Siendo esta la situación, la SAP entiende que existe una falta de de capacidad por parte de D.ª Nicolasa para contratar la hipoteca inversa, y la deja sin efectos (13) .
En el supuesto planteado se plantean dos cuestiones: la primera se refiere a una posible falta de discernimiento de D.ª Nicolasa por verse inserta en un proceso de deterioro cognitivo, aspecto que se vincula a un defecto de capacidad, como así queda probado; la segunda está relacionada con el objeto del contrato: un producto financiero de carácter complejo. Desde esta última perspectiva, si tenemos en cuenta que la solicitante de la hipoteca inversa apenas sabía leer y escribir, difícilmente podría comprender las cláusulas del contrato de hipoteca inversa. En tal caso se podría plantear un problema de consentimiento viciado por error esencial y excusable que permitiría anular el contrato.
b)
El acreedor hipotecario
El legislador admite que las hipotecas inversas sean concedidas no sólo por entidades de crédito sino también por entidades aseguradoras «autorizadas para operar en España, sin perjuicio de los límites, requisitos o condiciones que, a las entidades aseguradoras, imponga su normativa sectorial» (Disposición Adicional Primera, núm. 2). Serán las únicas que podrán conceder un préstamo garantizado con una hipoteca inversa en los términos previstos por la ley, con los beneficios fiscales y arancelarios que le correspondan.
¿Por qué aparecen las entidades aseguradoras junto a las entidades de crédito como posibles acreedores hipotecarios? La respuesta a esta pregunta se encuentra en el margen de aleatoriedad que tiene la hipoteca inversa, rasgo que comparte con el contrato de seguro. Las propias compañías de seguro ya realizan contratos en los que la entidad aseguradora realiza disposiciones periódicas en favor del asegurado, quien entrega su vivienda a cambio.
Ahora bien, ¿podemos hablar de acreedores de otra naturaleza en el ámbito de la hipoteca inversa, aunque el legislador no los haya tenido en cuenta? Sí cabría esta posibilidad, pero en tal caso no se aplicaría lo dispuesto por la Disposición Adicional Primera de la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007)
(14) . Estaríamos en el marco de aplicación del principio de autonomía privada en los negocios jurídicos, y, por tanto, cabría acordar las cláusulas que las partes estimaran convenientes, siempre que no se violara lo dispuesto por el art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889) No obstante, aunque admisible esta posibilidad, resulta desaconsejable puesto que el acreedor debe ofrecer amplias garantías de solvencia dado que la prestación a realizar en favor del prestatario se puede extender en el tiempo de modo excesivo.
c)
El beneficiario
No debemos olvidar la figura del sujeto que se beneficia de la hipoteca inversa contratada por otras personas. Conforme a lo previsto por el legislador, el beneficiario debe cumplir los mismos requisitos que el solicitante: ser una persona de edad igual o superior a los sesenta y cinco años o estar afectada por una dependencia o tener reconocido un grado discapacidad igual o superior a un 33 por ciento. Con toda lógica, nada se dice sobre si ha de existir algún tipo de relación de parentesco entre el deudor y el beneficiario. Por consiguiente, hay que entender que este requisito no resulta exigible, en cuyo caso cabe la hipótesis en la que se plantee una situación en la que no concurre esa relación de parentesco.
La presencia del beneficiario nos invita a distinguir entre dos figuras: el deudor, como parte del préstamo que se garantiza con una hipoteca inversa, y el sujeto beneficiario. Sólo en el primer caso se podría hablar de prestatario. No así en el segundo. Por consiguiente, ¿cabría describir esta situación en la que existe un beneficiario en un negocio de hipoteca inversa como un contrato en favor de tercero? Detengámonos en esta cuestión para dar una respuesta oportuna a la misma.
Según el art. 1257 CC (LA LEY 1/1889): «Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada». De lo dispuesto por este precepto se deduce que cabe la posibilidad de generar un crédito a favor de una persona distinta de las partes del contrato. En consecuencia, habría que excluir de esta situación aquellos contratos en los que la prestación en favor de un tercero no conlleva un derecho de este a reclamarla. En el caso que nos ocupa, sí parece constituirse una estipulación en favor de tercero. Aunque en este tercero debe concurrir alguna de las condiciones subjetivas que establece la Disposición Adicional Primera de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario de 7 de diciembre de 2007 para que sea susceptible de ser aplicado su contenido. Ahora bien, el legislador no precisa el momento en que esto debe suceder. Por consiguiente, cabría que el tercero beneficiario las reuniera en el momento de celebración del contrato o con posterioridad. Si esto último fuera así, la eficacia de la estipulación dependería del cumplimiento de aquellas.
Estar ante un contrato en favor de terceros implica atribuir un derecho al beneficiario desde el momento de la celebración del contrato o desde que se cumple la condición prevista en el contrato. Este adquiere un derecho autónomo y, por ello, cuando fallece el beneficiario, son los herederos del estipulante quienes hacen frente a la responsabilidad. Que se exija la aceptación del beneficiario no tiene otra función que la de evitar la revocación del estipulante, facultad que pervive mientras no se produce su aceptación. Sin embargo, llegados a este punto cabe plantearse otra pregunta: si estamos ante un sujeto dependiente-incapacitado, cuyo representante legal es quien se constituye en estipulante, ¿no estaríamos hablando de un autocontrato? Parece oportuna una respuesta afirmativa.
Si un dependiente es nombrado beneficiario en un contrato de hipoteca inversa, aquel podrá continuar percibiendo cantidades análogas a las recibidas por el deudor en el caso de que éste fallezca (15) . Pero, puesto que se trata de una atribución patrimonial, habría que estudiar los efectos que la misma ha de tener en el ámbito sucesorio: si recae sobre el tercio de libre disposición, si afecta a la legítima o si supone una carga sobre la legítima. En este sentido hay que determinar si el beneficiario puede ser, o no, un heredero (16) . Razón: son los herederos quienes deben restituir las cantidades prestadas tras la muerte del deudor.
El beneficiario suele ser el cónyuge sobreviviente, que en muchos casos sufre una enfermedad degenerativa que requiere recursos económicos para ser asistido. Que el beneficiario siga percibiendo cantidades periódicas, una vez fallecido el deudor, y ocupe la vivienda, puede chocar con los intereses de otros legitimarios. Por ello se ha señalado la oportunidad de recabar el consentimiento de los herederos legitimarios en el momento de la designación del beneficiario (17) . Aunque no me parece clara esta postura a la luz de lo previsto por el párrafo segundo del art. 813 CC (LA LEY 1/1889): sobre la legítima, el testador no «podrá imponer … gravamen, ni condición …salvo lo dispuesto … respecto de los hijos descendientes judicialmente incapacitados».
Para terminar con el contrato de hipoteca inversa en la que está presente un sujeto beneficiario, se debe indicar que, conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional cuyo estudio estamos abordando, aquel ha de cumplir los mismos requisitos que el deudor. No obstante, tal y como ya se ha apuntado anteriormente en relación con el deudor, cabe hablar de una hipoteca inversa en la que el tercero beneficiario no cumple alguna de las circunstancias subjetivas que ha previsto el legislador. Si así fuera, estaríamos actuando en el marco de aplicación del principio de la autonomía privada previsto en el art. 1255 CC. (LA LEY 1/1889) Al margen de lo dispuesto por la Ley de Reforma del Mercado hipotecario; pero no en contra de ella.
d)
Los herederos
Conforme al núm. 5 de la Disposición Adicional Primera de la Ley del Mercado Hipotecario, «Al fallecimiento del deudor hipotecario sus herederos, o si así se estipula en el contrato, al fallecimiento del último de los beneficiarios, podrán cancelar el préstamo, en el plazo estipulado, abonando al acreedor hipotecario la totalidad de los débitos vencidos, con sus intereses, sin que el acreedor pueda exigir compensación alguna por la cancelación». De lo dispuesto por este precepto se deduce que el término al que está sujeto el vencimiento del préstamo es certus an et incertus quando: la muerte del prestatario o del beneficiario. En este sentido, el apartado 1 c) de la Disposición Adicional primera de la Ley citada señala que «la deuda sólo será exigible por el acreedor y la garantía ejecutable cuando fallezca el prestatario o, si así se estipula en el contrato, cuando fallezca el último de los beneficiarios». A partir de este momento se podrá exigir la deuda más sus correspondientes intereses a los herederos. En el caso de que los herederos no quieran hacer frente al pago del préstamo, el acreedor podrá proceder a la ejecución hipotecaria sobre el inmueble. En consecuencia, el legislador aplica los efectos de lo dispuesto por el art. 1257 CC (LA LEY 1/1889), según el cual «Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos». El aspecto a tener en cuenta aquí se encuentra en que el óbito del deudor es el elemento que determina la devolución de las cantidades prestadas por parte de quienes le vayan a suceder. Esto es así porque son quienes se subrogan en la posición tanto activa como pasiva del causante.
Si los herederos no restituyen las cantidades prestadas al acreedor hipotecario, este procederá a la ejecución de la vivienda entregada en garantía. Y si la cuantía obtenida por el acreedor en un proceso de ejecución hipotecaria no resulta suficiente para cubrir la deuda pendiente de pago, cabe aplicar lo dispuesto por el núm. 6 de la Disposición Adicional Primera. «Cuando se extinga el préstamo o crédito regulado por esta disposición y los herederos del deudor hipotecario decidan no reembolsar los débitos vencidos con sus intereses, el acreedor sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia». Señala el legislador que, a estos efectos, no será de aplicación lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 114 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946), según el cual, «En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años»
(18) . En consecuencia, el acreedor hipotecario recurrirá al patrimonio hereditario del deudor para satisfacer la deuda impagada cuando los herederos no cumplan y el producto obtenido tras el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria sea inferior al capital pendiente de pago. En consecuencia, ¿se aplican las reglas que nuestro Código Civil prevé en materia de Derecho Sucesorio?
Si el solicitante de la hipoteca inversa es definido como deudor, su fallecimiento es el término que determina los efectos del negocio jurídico y que la responsabilidad por impago de la deuda recaiga sobre sus herederos. Pero el citado núm. 6 de la Disposición Adicional limita tal responsabilidad ya que establece que «sólo podrá obtener recobro hasta donde alcancen los bienes de la herencia». Por consiguiente, ¿significa que si se produce una aceptación pura y simple de la herencia en los términos previstos por el art. 1003 CC (LA LEY 1/1889), el heredero no responderá de esta carga? De lo dispuesto por el legislador parece establecerse una situación de aceptación a beneficio de inventación ex lege.
3.
El objeto
Al abordar el estudio del objeto de la hipoteca inversa, hay que hacer referencia no sólo a la vivienda habitual del dependiente, sino también a las cantidades que este recibe en concepto de préstamo, pues son ellas las que actúan como herramientas económicas que permiten soportar sus cargas asistenciales.
En cuanto al inmueble hipotecado debemos señalar que, aunque la ley exige que la hipoteca inversa recaiga sobre la vivienda habitual del solicitante, este requisito se intentó suprimir en el trámite de enmiendas para dar cabida a otros inmuebles diversos. No obstante, se reconoce esta posibilidad en el núm. 10 de la Disposición Adicional Primera, según el cual «Podrán, asimismo, instrumentarse hipotecas inversas sobre cualesquiera otros inmuebles distintos de la vivienda habitual del solicitante. A estas hipotecas inversas no les serán de aplicación los apartados anteriores de esta disposición». Esto se traduce en la idea que se viene exponiendo: aplicación del principio de autonomía privada al respecto. Aunque en muchos casos los pactos coincidirán con lo dispuesto por el legislador para la hipoteca inversa sobre vivienda habitual (por ejemplo, las cláusulas sobre el vencimiento anticipado), no será posible aplicar las ventajas fiscales y arancelarias reconocidas a la hipoteca inversa regulada por la Ley de Reforma de Mercado Hipotecario.
La razón por la que los inmuebles, que no se constituyen en vivienda habitual del prestatario, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 41/2007 (LA LEY 12190/2007) de Reforma del Mercado Hipotecario, se ha encontrado en la propia finalidad de la hipoteca inversa, instrumento que sirve para aumentar la renta disponible del mayor de sesenta y cinco años, del sujeto que padece una dependencia o de la persona con una discapacidad reconocida igual o superior al 33 por ciento. Se presume, pues, que el deudor no tiene liquidez suficiente para hacer frente a su situación, pero sí una vivienda que no puede enajenar porque la necesita para su uso particular. Si tuviera otros inmuebles podría venderlos o realizar con ellos otro tipo de negocios que le permitieran solventar su problema de liquidez, como por ejemplo, constituir un contrato de arrendamiento. De este modo no tendría que solicitar un préstamo hipotecario de cuantía creciente para hacer frente a sus necesidades.
Pero, ¿qué sucede si el inmueble que se aporta como garantía para constituir una hipoteca inversa deja de constituirse en vivienda habitual del deudor porque este decide ingresar en una residencia? ¿Hay que entender que este hecho implica un vencimiento anticipado del préstamo? Parece que la respuesta negativa resulta obligada porque si no fuera así, el prestatario (pensemos en un dependiente) estaría obligado a restituir las cantidades entregadas más intereses y gastos, una aspecto contrario al objetivo que pretende el legislador. Por ello, que el deudor tenga que abandonar su vivienda habitual no impedirá que éste pueda continuar percibiendo las cantidades acordadas con la garantía de la hipoteca, a fin de poder hacer frente a los gastos asistenciales que requiera. Todo ello, eso sí, en los términos pactados. Precisamente de ellos habrá que deducir si el prestatario puede disponer de la vivienda (por ejemplo, mediante un contrato de arrendamiento). Si se ha acordado una prohibición de disponer, el prestatario estará limitado en los términos previstos por los arts. 26 (LA LEY 3/1946) y 27 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) española (19) . Todo ello sin perjuicio de lo previsto por el segundo párrafo del núm. 5 de la Disposición Adicional Primera, conforme al cual «En caso de que el bien hipotecado haya sido transmitido voluntariamente por el deudor hipotecario, el acreedor podrá declarar el vencimiento anticipado del préstamo o crédito garantizado, salvo que se proceda a la sustitución de la garantía de manera suficiente». Se le atribuye una facultad al acreedor hipotecario, que puede o no ejercitar ante la enajenación por parte del prestatario de la vivienda habitual que sirve de garantía al constituir la hipoteca inversa. Lo dispuesto por este precepto no es más que el reflejo de lo dispuesto por el núm. 3.º del art. 1129 CC (LA LEY 1/1889), conforme al cual «Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: … Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas,… a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras».
Con respecto al préstamo hipotecario, el párrafo b) del núm. 1 de la Disposición Adicional Primera señala que el deudor podrá disponer del importe del préstamo o crédito «mediante disposiciones periódicas o únicas». Siendo esto así, cabría hablar de una multiplicidad de situaciones: desde abrir una línea de crédito hasta combinar pagos mensuales con la entrega de una cantidad inicial. El destino de todas las cantidades entregadas será hacer frente a gastos de naturaleza diversa, como pueden ser los asistenciales, sanitarios, e, incluso, los dedicados a realizar obras en la vivienda del discapacitado para hacer frente a su situación (20) .
¿Cómo se calcula la cuantía del préstamo hipotecario? A diferencia de lo que sucede con las hipotecas ordinarias no se valora en profundidad los ingresos del posible prestatario. Al fin y al cabo, quienes van a restituir las cantidades prestadas son los herederos de aquel ya que el patrimonio del solicitante se considera limitado en la medida en que esta es la causa última por la que se constituye la hipoteca inversa sobre su vivienda habitual. Por ello, fundamentalmente se analiza el valor de la vivienda hipotecada, puesto que actúa como garantía del pago del préstamo. Pero también se tiene en cuenta la edad y la enfermedad del prestatario, ya que el vencimiento del crédito se hace depender de la muerte de éste (21) .
En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras vinculadas a la hipoteca inversa y su control registral a fin de evitar su carácter abusivo, la SAP de Málaga (Sección 4.ª), de 17 de abril de 2013, resuelve un recurso planteado por una Registradora de la Propiedad contra las Resoluciones acumuladas de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008 y 14 de marzo de 2008, que admiten la inscripción registral de ciertos productos financieros vinculados a la hipoteca inversa. En concreto la Registradora de la Propiedad niega su inscripción de acuerdo a lo dispuesto por el art. 12 L. H., conforme al cual «En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de responsabilidad hipotecaria identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración». En un segundo párrafo continúa señalando que «Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca a favor de las entidades a las que se refiere el art. 2 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, en caso de calificación registral favorable de las cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización».
Sin embargo, la SAP de Málaga señala que la hipoteca inversa «es una hipoteca de máximo en la que un crédito de cuenta corriente se garantiza con garantía inmobiliaria, es decir, un negocio por el cual una persona que posee un inmueble recibe cada mes una renta, determinada por varios factores, y al fallecimiento del propietario los herederos harán frente al pago del préstamo o la entidad procederá a ejecutar la garantía (lo que puede traducirse en la venta del inmueble para satisfacer la deuda y le entrega a los herederos del dinero restante de la venta, si lo hubiere). En definitiva, mediante la escritura de hipoteca de máximo se formaliza un crédito en cuenta corriente hasta un determinado límite, garantizando el saldo resultante al cierre de la cuenta con hipoteca de máximo, en su modalidad de hipoteca».
Desde la perspectiva apuntada, hay que tener presente qué finalidad pretendió el legislador con la redacción actual del art. 12 LH. Y, parece ser que las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras, a las que se refiere el citado precepto, han de inscribirse en el Registro de la Propiedad, siempre y cuando el Registrador haya calificado favorablemente «aquellas otras que, por configurar contenido del derecho de hipoteca, tienen transcendencia real». Por supuesto, el reflejo registral de las cláusulas deberá realizarse en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca, salvo que «su nulidad hubiera sido declarada mediante sentencia o fueran contrarias a una norma imperativa o prohibitiva redactada en términos claros y concretos». No obstante, esto no debería significar que el acceso de los productos financieros (cláusulas financieras y de vencimiento anticipado) no tiene que estar sujeto a un control registral, pese a que de la lectura del art. 12 LH parece deducirse lo contrario con el ánimo de potenciar el mercando hipotecario. Si bien es cierto, que sería aconsejable una cierta uniformidad en las calificaciones registrales a fin de no ralentizar la contratación en masa en el ámbito del mercado hipotecario, aunque sin olvidar la protección de los consumidores y usuarios. Por ello, tal y como afirma la SAP de 17 abril de 2013, no resulta oportuno excluir de modo absoluto la calificación registral con respecto a las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado, aunque sí resulta conveniente «una modalización en cuanto a su exclusión». Significa que el control registral existe y que, por tanto, podrá rechazarse su inscripción no sólo en aquellos casos en los que hayan sido declaradas nulas mediante sentencia judicial firme, sino también en otros en los que aprecie un carácter abusivo (22) .
III.
OTROS INSTRUMENTOS
No queremos dejar de hacer referencia a otras herramientas que pueden ser utilizadas como instrumentos jurídico-económicos destinados a la protección de las personas dependientes. Empezamos haciendo referencia al seguro de dependencia, que tiene en cuenta la Disposición Adicional Segunda de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario, que se prevé como instrumento para hacer frente a las necesidades asistenciales de los dependientes.
El seguro de dependencia es un seguro que se puede suscribir, bien con entidades aseguradoras, incluidas las mutualidades de previsión social, bien a través de un plan de pensiones. Ante este último caso, resulta común incluir la dependencia entre sus contingencias, y tal como prevé el núm. 3 de la Disposición Adicional Segunda anteriormente citada, deberá establecerlo de manera expresa en sus especificaciones.
A través del seguro de dependencia se produce una cobertura que obliga al asegurador para que «caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, y dentro de los términos establecidos en la ley y en el contrato, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación». Por supuesto, este contrato de seguro de dependencia podrá articularse tanto a través de pólizas individuales como colectivas.
¿Cabría combinar la hipoteca inversa con el seguro de dependencia como instrumentos dedicados a incrementar la renta del dependiente? Si tenemos en cuenta que el cálculo de las cantidades que va a recibir el dependiente a través de un contrato de hipoteca inversa va a realizarse en función del valor de la vivienda habitual, parece oportuno decir que la presencia de un seguro evita las consecuencias perniciosas derivadas de este hecho. El valor de la vivienda hipotecada puede quedar absorbido completamente por el importe de la deuda, y, aunque el vencimiento del préstamo se produce sólo tras la muerte del prestatario, éste no podrá seguir disponiendo de ninguna cantidad pese a necesitarla para hacer frente a sus gastos asistenciales. El seguro evita esta situación; un seguro, cuyas primas se pueden satisfacer con cargo a las cantidades entregadas en el ámbito de la hipoteca inversa. Si el asegurado fallece antes de lo esperado, no recibirá contraprestación alguna de la aseguradora, pero al haber asumido una deuda creciente, ésta no habrá llegado a alcanzar el valor total de la vivienda hipotecada, con lo que los herederos podrán percibir la diferencia entre una y otra (23) . El inconveniente que tiene la presencia de un seguro se encuentra en que el prestatario debe pagar una prima y ello le supone una pérdida económica para el dependiente (24) .
El art. 1791 CC (LA LEY 1/1889) ofrece otro instrumento jurídico-económico que puede ser destinado a paliar las necesidades del dependiente: el contrato de alimentos. Conforme a lo dispuesto por el precepto anteriormente citado, «Por el contrato de alimentos una de las partes se obliga a proporcionar vivienda, manutención y asistencia de todo tipo a una persona durante su vida, a cambio de la transmisión de un capital en cualquier clase de bienes y derechos»
(25) . Mediante los alimentos convencionales se puede atender las necesidades de personas afectadas por una discapacidad (26) . Se cuantifica la obligación que asume el alimentante, en cuanto que se le transmite un capital (en bienes muebles o inmuebles) a cambio de aportar los alimentos y asistencia necesarios al dependiente (27) .
En el sentido expuesto cabe afirmar que las residencias de la tercera edad se acogen a un modelo que cabría definir como un contrato de alimentos. En este caso se entrega la propiedad de la vivienda a cambio de recibir manutención, alojamiento y otros cuidados. La diferencia sustancial con la renta vitalicia se encuentra en que no se trata de percibir una renta, sino de recibir unas prestaciones llevadas a cabo, en este caso, por una residencia de la tercera edad.
Junto al contrato de alimentos no debemos olvidar la autotutela o delación voluntaria de un tutor, que se incorpora como novedad por la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de Protección Patrimonial de las Personas con Discapacidad (LA LEY 1737/2003)
(28) . Su fin es legitimar al presunto incapaz para instar su propio procedimiento de incapacitación (29) . Permite al individuo autorregular sus intereses personales y patrimoniales (30) . Característica a destacar de la misma es su carácter formal en cuanto que debe realizarse mediante «documento público»
(31) .
El presunto incapaz asume una parte activa en el citado proceso, criterio que se ajusta a la defensa que el legislador hace de la autonomía privada del discapacitado en la Ley 41/2003 (LA LEY 1737/2003). Por ello, el art. 758 LEC (LA LEY 58/2000) señala lo siguiente: «El presunto incapaz … (puede) comparecer en el proceso con su propia defensa y representación». Por consiguiente, si tras el correspondiente proceso de incapacitación, la sentencia tiene carácter estimatorio, el presunto incapaz será incapacitado y será sometido a su correspondiente régimen de guarda (art. 760 LEC (LA LEY 58/2000)). Es en este momento cuando el Juez deberá tener en cuenta la voluntad del que ha sido incapacitado: respecto a quién y a cómo quiere que sea ejercida la tutela, en su caso. Ahora bien, las instrucciones previstas en su momento por el actual incapacitado, no deben contradecir lo dispuesto por las normas imperativas del Código Civil dedicadas a la regulación de la institución tutelar (32) . Por consiguiente, una vez nombrado el tutor (o curador en su caso) por el Juez, se le aplicará todo lo dispuesto por el Código Civil a esta figura jurídica.
No obstante, pese a la legitimación que se otorga al presunto incapaz para instar su propio proceso de incapacitación, con el fin de conseguir unas medidas protectoras para su persona y bienes, no parece que ésta sea una situación común cuando los presuntos incapaces son de edad avanzada, dependientes (en muchos casos) de hecho de sus familiares (33) .
Para terminar no debemos olvidar la figura del mandato o apoderamiento preventivo, que, al igual que la autotutela, se asienta sobre un mismo pilar: la defensa de la autonomía de los sujetos para autorregular su persona y bienes. A través del mandato preventivo, una persona, que comienza a perder sus facultades intelectuales, puede resolver cuestiones (más patrimoniales que personales), hasta el momento en que se constituya la tutela o curatela (34) . A partir de este momento surgen problemas de convivencia entre mandatario y tutor; sobre todo cuando el contenido del poder no conlleva la mera gestión del patrimonio del mandante, sino que afecta también a cuestiones personales. ¿Quién tiene prioridad en cuanto a la toma de decisiones? Si optamos por desprendernos del criterio jerárquico, ¿ello significa que las medidas serán adoptadas de modo mancomunado? o, por el contrario, ¿su relación será de carácter solidario? Asimismo, ¿qué sucede cuando sobre una misma persona recaen los cargos de mandatario y de tutor? (35)
Aunque el apoderamiento preventivo se concibe como una institución destinada a adoptar medidas más bien de carácter patrimonial que personal, ello no debe ser óbice para admitir que el mandato se extienda a otro tipo de decisiones que afectan al cuidado y a la salud de la persona. Ahora bien, si esto es así, deberían ser imprescindibles unos criterios nítidos que permitieran saber si el mandatario puede decidir desde el tratamiento médico a seguir para paliar los efectos de una enfermedad hasta su ingreso en un centro geriátrico. Me resulta difícil admitir que un apoderado pueda ejercer un control absoluto sobre un discapacitado por el mero hecho de disponer de un poder preventivo con un contenido personal de carácter general. Se debería exigir una mayor precisión, y que un poder de esta naturaleza tuviera carácter formal a fin de estar sometido a un control por parte del fedatario público.
IV.
CONCLUSIONES
Queda claro que se necesitan herramientas jurídicas que permitan a los dependientes acceder a fuentes económicas para financiar sus cuidados asistenciales. La hipoteca inversa resulta un complemento económico adecuado que aporta ventajas y libera de los riesgos derivados de un fallecimiento temprano del prestatario o beneficiario de la prestación. Asimismo, no se deben olvidar los planes de pensiones que, en la mayoría de los casos, dan cobertura a la contingencia de la dependencia, ni tampoco el contrato de alimentos, cuya ejecución sirve para paliar las necesidades de vivienda, manutención y asistencia de un dependiente.
Junto a la hipoteca inversa y el contrato de alimentos, surgen otras herramientas, como la autotutela o el mandato preventivo. Su función principal se encuentra en preservar la autonomía de la persona y potenciar, de este modo, una mejora en cuanto a su protección personal y patrimonial; una protección que vislumbra como necesaria por cuanto se encuentra inmersa en un claro proceso de degeneración que le llevará a convertirse en una persona dependiente.
Todos los instrumentos citados anteriores sirven para proteger a las personas que se encuentran o se pueden llegar a encontrar en una situación de dependencia.
V.
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