Efectos de la aplicación de la normativa comunitaria que obliga al pago en vacaciones del promedio de todos los conceptos salariales incluyendo pagas variables y complementos en función de la condición personal y por razón del trabajo realizado, de forma no vinculada a la prestación efectiva de servicios por parte del empleado.
La reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 22 de mayo de 2014, Caso Lock, en interpretación del artículo 7.1 de la Directiva Europea 2003/88/CE (LA LEY 10612/2003), ha revolucionado, una vez más, la regulación de las vacaciones en España; lo que generará una ingente cantidad de procedimientos judiciales a lo largo del próximo ejercicio 2015.
Siendo uno de los ejemplos más evidentes de la primacía de la normativa comunitaria sobre la nacional, el Tribunal Europeo ha unificado la doctrina existente respecto a las dos vertientes del derecho, determinando, en un primer momento, el ámbito del disfrute de las vacaciones – cuando por ejemplo su ejercicio queda afectado por una incapacidad temporal –; y, recientemente, qué derechos retributivos ostenta el empleado durante el periodo vacacional.
Y es precisamente este segundo escenario el que viene a clarificarse en la ya famosa Sentencia Lock que establece que los trabajadores tienes derecho a disfrutar de un periodo anual de vacaciones retribuidas, sin que resulte admisible establecer excepciones a dicho carácter retribuido por una norma ajena a la propia Directiva 93/104, codificada por la Directiva 2003/88, como sucedía en España a través de los convenios colectivos. De esta manera, reconoce el derecho de un empleado de una empresa industrial inglesa a percibir el promedio de la retribución de las comisiones en sus vacaciones anuales que suponían un 60 por ciento de su salario global anual, a pesar de que no se encuentren vinculadas efectivamente a las ventas realizadas. Todo ello, teniendo en cuenta que el perjuicio económico que se crearía podría influir de manera determinante en la negativa del trabajador a disfrutar de sus vacaciones, lo que sería radicalmente contrario al espíritu y finalidad de la Directiva.
Igualmente, la resolución establece que la forma de retribución de las partidas computables
debe determinarse por el Juez nacional, sin perjuicio de indicar la posibilidad de que se abonen conforme a la media de lo percibido anteriormente.
APLICACIÓN DE LA NORMATIVA EUROPEA AL DERECHO NACIONAL
Los primeros efectos de la citada doctrina interpretativa no se han hecho esperar.
Concretamente la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha dictado dos importantes Sentencias enjuiciando los sistemas retributivos en vacaciones i) de las comisiones para el personal fuera de convenio de Telefónica (Sentencia de 21 de julio de 2014); y ii) de la hora nocturna, hora festiva, hora de domingos, fraccionamiento de jornada y plus de jornada en Swissport (Sentencia de 17 de septiembre de 2014) a pesar de que su percibo estuviese excluido expresamente por convenio.
Los efectos de las resoluciones pueden resumirse en la superación de la doctrina previa existente establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entendiéndose que no cabe establecer limitación alguna en convenio colectivo respecto a las partidas que pueden no retribuirse en vacaciones, y que deben pagarse “todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y, siendo excepción, los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias”.
Es decir, por aplicación del artículo 7 de la Directiva Europea antes citada, el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, la Audiencia Nacional interpreta que se tendrá derecho a percibir en vacaciones cualesquiera retribuciones, no extraordinarias, que viniera percibiendo el trabajador en los periodos de trabajo efectivo, como si de un principio de “omniequivalencia retributiva” se tratase – aplicando analógicamente el término que se utiliza para reconocer el derecho de los representantes de los trabajadores a percibir la misma retribución que hubieran recibido si hubiesen trabajado cuando disfrutan de horas sindicales –.
Así mismo, la Audiencia Nacional, como Juez nacional, establece una posible regla respecto al cómputo del pago de estas partidas en la retribución vacacional, en el sentido de entender lógico el abono del promedio anual de lo percibido por estos conceptos.
En resumen, se reconoce el derecho de los trabajadores a percibir en vacaciones las comisiones por ventas realizadas en promedio mensual, aunque no se haya generado ni un solo euro de venta; la media de los pluses de puesto de trabajo por cantidad o calidad del mismo, a pesar de que no haya existido trabajo efectivo; o incluso, siendo un aspecto muy criticado por parte de la doctrina, el promedio mensual de las partidas vinculadas a la hora nocturna, festiva o los pluses de jornada.
RECOMENDACIONES PARA LA REGULACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN VACACIONAL A FUTURO
Obviamente, las opciones se diferencian en función de si nos encontramos ante el establecimiento de una nueva política, o ante la adecuación del sistema retributivo previamente existente, aun cuando viniese regulado en convenio colectivo.
En cuanto a cómo respetar este derecho a futuro, no cabe duda de que en la nueva negociación del convenio o ante una implantación de una política retributiva en la empresa colectiva o individual, deberá valorarse detenidamente el efecto de la normativa europea, sin que resulte lícito obviar el pago vacacional de las partidas de la misma naturaleza a las mencionadas anteriormente. Por tanto, se podría: i) mantener el mismo coste haciendo el promedio de los pagos anuales entre doce meses, en vez de entre once; ii) asumir un incremento parcial, sin llegar a aumentar en un doceavo el coste que se tenía previsto hasta la fecha, con o sin negociación previa en función de los casos; o iii) asumir el aumento de coste de forma completa.
No obstante, la verdadera problemática la encontramos en la adecuación de la posible política ya existente.
Primeramente, debe tenerse en cuenta que el argumento inicial consistente en defender que la retribución en vacaciones estaba ya prevista a través de un aumento de los pagos mientras se prestaban servicios de forma efectiva, ya fue interpretado en las Sentencias de la Audiencia Nacional de forma totalmente restrictiva, en el sentido de entender que sólo se considerará válido si dicha circunstancia consta expresamente indicada.
Por tanto, si dicha opción no fuese viable, la empresa tendría la obligación de negociar la forma de aplicación de la normativa con los representantes de los trabajadores o con éstos directamente si no existiera representación; o, en su defecto, iniciar un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), individual o colectivo en función del número de afectados, siempre que concurra causa económica, técnica, organizativa o de producción y se cumplan con las formalidades legales de tiempo y forma. Si, en el seno del periodo de negociaciones, se alcanzase un acuerdo debería atenderse a los términos del mismo, y, si no se hubiera logrado un pacto, la empresa podría imponer la medida de forma unilateral sin perjuicio de quedar sometida al arbitrio judicial.
Cualquier otra solución distinta a las mencionadas que no pasase por asumir directa y unilateralmente el mayor gasto, presentaría un alto riesgo de entenderse improcedente ante una posible futura reclamación.
CONCLUSIONES
Expuesto cuanto antecede y sin perjuicio de que ambas Sentencias hayan sido recurridas ante el Tribunal Supremo – por lo que habrá que esperar a su resultado –, no cabe duda de que la labor unificadora de los Tribunales Europeos provocará efectos muy relevantes y diversos, en los distintos Países de la Unión, teniendo en cuenta que ni todos los Países miembros reconocen el mismo número de días de vacaciones a sus trabajadores, ni presentan la misma configuración o nivel de retribución media.
No obstante, de lo que no cabe ninguna duda es que los efectos de la presente medida serán extraordinarios en las relaciones laborales en España, teniendo en cuenta el número de días de vacaciones reconocidos legalmente, el giro copernicano de la regulación previa que además se encontraba avalada por el Tribunal Supremo, las dificultades interpretativas relacionadas con el cálculo de los promedios y, especialmente, la coyuntura económica actual.
Es por ello por lo que se debe atender, de forma prioritaria, a resolver la situación existente en cada empresa, con anterioridad a las fechas habituales del disfrute de vacaciones y cubriendo las contingencias pasadas y futuras al existir un riesgo probable de reclamación de las cuantías que se podrían adeudar desde el año previo al momento de la reclamación.