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    El concurso de personas físicas y su incidencia en el Derecho de familia. Una aproximación a la práctica judicial

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    El concurso de personas físicas y su incidencia en el Derecho de familia. Una aproximación a la práctica judicial

    JOSÉ Mª FERNÁNDEZ SEIJO

    Magistrado

    LA LEY Derecho de familia, Nº 4, Cuarto trimestre de 2014, Editorial LA LEY

    Cuando entró en vigor la Ley concursal en septiembre de 2004, una de las principales novedades fue la de unificar en un solo procedimiento y ante el juez mercantil tanto las insolvencias de sociedades mercantiles como de personas físicas. Diez años después de la entrada en vigor de la Ley, y visto el impacto que ha tenido la crisis económica en la situación de cientos de miles de familias, conviene evaluar si el procedimiento concursal ha resultado útil para afrontar las imposibilidades de pago de los particulares. La evaluación debe ser muy negativa. La ley Concursal contiene pocas menciones que puedan ser realmente útiles a los particulares, y ninguna de las reformas de los últimos 10 años ha permitido ofrecer a las familias un marco adecuado para afrontar su situación de crisis y paliar los efectos de la misma. Palabras clave: Concurso, derecho de familia, insolvencia, consumidor, procedimiento concursal. «The bankruptcy of natural persons and its impact on family law. An approach to legal practice» Abstract: When the Bankruptcy Act entered into force in September 2004, one of the major innovations was the unification in a single procedure and before the commercial judge both of the bankruptcies of companies and individuals. Ten years after the entry into force of the Act, and seen the impact that the economic crisis has had on the situation of hundreds of thousands of families, it would be convenient to assess whether the bankruptcy proceedings have been useful to address the impossibilities of payment by individuals. The evaluation should be very negative. The Bankruptcy Act contains few mentions that can be really useful to individuals, and none of the reforms of the past 10 years has allowed to offer families an adequate framework for dealing with their situation of crisis and alleviate its effects. Keywords: Bankruptcy, family law, insolvency, consumer and bankruptcy proceedings.

    Una de las principales novedades anunciadas por la Ley Concursal –LC (Ley 22/2003 de 9 de julio (LA LEY 1181/2003)– al ser aprobada en julio de 2003 fue la unificación en un solo procedimiento judicial, el concurso, de las insolvencias de personas jurídicas y personas físicas, sin hacer distingos entre comerciantes y no comerciantes. La Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) terminaba con la dispersión normativa y procedimental que hasta la fecha habían tenido los procedimientos de insolvencia en el ordenamiento jurídico español.

    Pese a la trascendencia de tal unificación procesal, lo cierto que la LC no ha funcionado como un instrumento atractivo para los particulares, incluso en tiempo de crisis económica han sido muy pocas las personas físicas que se han atrevido a utilizar el procedimiento concursal. En el cómputo total de estos diez años de vigencia de la LC, apenas un 12% de los procedimientos concursales se instan por particulares y de este porcentaje en la mayoría de las ocasiones el concurso del particular se vincula al concurso de la sociedad mercantil que administra, avala o garantiza el particular con su patrimonio personal; de modo que la mayoría de los concursos de personas físicas que se han tramitado en los juzgados españoles son consecuencia de las deudas que asume directa o indirectamente un socio o administrador.

    El concurso no ha calado como instrumento eficaz para abordar la insolvencia de los particulares, y eso pese a que el artículo 5 LC establece el deber de solicitar el concurso a la persona física o jurídica que no pueda afrontar de modo regular sus obligaciones ordinarias, presumiendo el artículo 165 LC el dolo o culpa grave del deudor cuando no insta el concurso dentro de los dos meses siguientes al momento en el que conoció o debió conocer el deudor su estado de insolvencia.

    Son múltiples los argumentos que justifican el «fracaso» del concurso de particulares. La razón fundamental es que, en realidad, el concurso no da una salida razonable al deudor persona física puesto que si no se consigue alcanzar un convenio con los acreedores que habilite las quitas y esperas legales –artículo 100 LC–, el deudor se ve abocado a una liquidación en la que, hasta finales de octubre de 2013 –fecha en la que entró formalmente en vigor la reforma de la Ley Concursal llevada a efecto por la Ley 4/2013, la llamada Ley de Emprendedores– no era posible la remisión de deudas, por lo tanto, conforme a la redacción originaria del artículo 178 LC, concluido el concurso con la liquidación de todo el patrimonio del deudor persona física, los acreedores podían retomar las ejecuciones y reclamaciones pendientes. Este precepto no era sino el reflejo del principio de responsabilidad universal previsto en el artículo 1911 del Código Civil (LA LEY 1/1889), por lo tanto, aunque el deudor hubiera afrontado todos los rigores y limitaciones del concurso, hubiera visto cómo se vendía la totalidad de su patrimonio, este esfuerzo no le reportaba ningún beneficio económico.

    El legislador tardó varios años en ser consciente de la poca utilidad que el procedimiento concursal tenía para el particular, las escasas posibilidades que el deudor tenía de conseguir un convenio con sus acreedores, que normalmente ni siquiera se personaban en el concurso ni acudían a las juntas. Por eso hasta septiembre del año 2013 no se atrevió a introducir algunos incentivos procesales, habilitando un procedimiento extrajudicial de pagos al que podían acudir algunos particulares, los que reunieran las condiciones de emprendedor, y regulando por primera vez en nuestro ordenamiento la remisión o perdón de deudas a las personas físicas, que en un procedimiento de insolvencia liquidativo hubieran satisfecho un porcentaje razonable de créditos.

    Ni qué decir tiene que otros países de la Unión Europea disponen de procedimientos judiciales o extrajudiciales para abordar el sobreendeudamiento de los particulares de modo más eficaz. España y Bulgaria son los países de la UE que más han tardado en desarrollar algunas medidas específicas para abordar de modo eficaz la insolvencia de particulares.

    Junto con la falta de utilidad práctica del procedimiento concursal, hay otras razones que abundan en el fracaso y la infrautilización del concurso por los particulares, entre ellas el estigma que tradicionalmente ha acompañado a los procesos de insolvencia en los países latinos. El insolvente, el concursado, el quebrado, sufre un repudio social evidente, es expulsado del sistema, se le cierran las vías de financiación, queda normalmente apartado, como si la insolvencia fuera una enfermedad vergonzante.

    Poco ayuda la complejidad del procedimiento, que en la práctica sigue siendo un laberinto sometido a excesivas formalidades, poco adaptado a la situación y necesidades de pequeños insolventes. La atribución de la competencia objetiva a los juzgados mercantiles –artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) en relación con el artículo 8 LC– y la intervención de administradores concursales con formación en derecho de las finanzas, en contabilidad y en gestión de empresas, tampoco ayuda, dado que el particular insolvente suele encontrarse en riesgo de exclusión social, acuciado por los préstamos al consumo y los créditos con garantía hipotecaria. El juzgado mercantil, de ámbito normalmente provincial, y la administración concursal profesionalizada suelen tener pocas habilidades para enfrentarse a problemas que normalmente tienen un cariz social o emocional, sobre todo en el caso de consumidores que han perdido su empleo como consecuencia de la crisis económica.

    El concurso no es útil, no es ágil en la toma de decisiones ya que debe tramitarse en juzgados atascados por la litigiosidad mercantil, no es eficaz, resulta excesivamente hermético en sus términos, piezas y procedimientos, puede ser costoso para el particular que no goce del beneficio de justicia gratuita.

    La LC preveía en su redacción originaria algunos incentivos o peculiaridades específicas para el concurso de particulares, de personas físicas, facilidades como la de remitir en principio estos concursos a un trámite abreviado con un solo administrador –artículo 190 en su redacción inicial–; también en materia de alimentos tanto en cuanto a los que debía percibir el concursado con cargo al concurso, como aquéllos que el concursado debía a terceros de su entorno familiar –hijos, cónyuge o ascendientes conforme al artículo 47–; también se regulaban algunas cuestiones referidas al régimen económico conyugal tras la declaración del concurso y a la situación del patrimonio y deudas del cónyuge que no hubiera sido declarado en concurso; se paralizaba el devengo de los intereses –excepción hecha de los vinculados a garantías reales– y se subordinaban al amparo del artículo 92 LC las deudas por intereses de todo tipo, las sanciones y los créditos que el deudor pudiera tener con personas que pertenecieran a su círculo más cercano, las personas especialmente relacionadas con el deudor conforme al primer párrafo del artículo 93 LC. Además, el artículo 25 LC permitía tramitar acumuladamente los concursos de los matrimonios que tuvieran deudas comunes.

    Estas especialidades normativas eran claramente insuficientes, no afrontaban los problemas de insolvencia de las unidades familiares en su conjunto y no ofrecían a los particulares otras soluciones que no fueran la de la venta a derribo de su patrimonio y la perpetuación de las deudas, algo que ya sucedía en la ejecución singular.

    La primera reforma de cierto calado de la LC, la llevada a efecto por el RDL 3/2009 (LA LEY 5323/2009) , no afrontó de modo directo ninguno de los problemas apuntados, aunque intentó ampliar el espectro de procedimientos que debían tramitarse por las reglas del procedimiento abreviado y agilizar la liquidación. La segunda de las reformas de calado de la LC, la operada por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) , fracasó también en el intento de dar un escenario de confort a las personas físicas. La crisis seguía dejando a miles de personas en el umbral de la pobreza, se adoptaban mínimas y tímidas reformas en el ámbito de las prácticas bancarias y de los procedimientos de ejecución, pero el ordenamiento jurídico español en materia de insolvencia, a diferencia del resto de países de nuestro entorno económico, no conseguía ni los consensos doctrinales, ni los consensos políticos, ni los consensos de los operadores económicos para conseguir un marco razonable de protección del consumidor sobrendeudado.

    Como ya se ha indicado, la reforma en la que por fin se afronta la necesidad de dar un trato procesal y materialmente diferenciado al insolvente persona física es la Ley 4/2013, la llamada Ley de Emprendedores. Allí se introduce un nuevo título en la Ley Concursal, el Título X, y se plantean reformas de mayor calado habilitando un proceso extrajudicial, tutelado por los notarios y con intervención de un mediador concursal, que tiene por objeto alcanzar en el breve lapso de 2 meses un acuerdo de pagos entre deudor y acreedores que evite el concurso, habilitando quitas de hasta un 30% de la deuda y esperas de hasta tres años.

    Casi un año después de la entrada en vigor de la reforma, muy pocos particulares han podido disfrutar de las novedades del sistema, primero porque el acuerdo extrajudicial de pagos sólo pueden pedirlo los particulares que tengan la condición de emprendedores, lo que hace que la mayoría de los consumidores no puedan disfrutar de este instrumento procesal tan novedoso; en segundo lugar porque este acuerdo extrajudicial de pago no puede afectar ni al crédito público ni a los acreedores con garantías reales; en tercer lugar porque las quitas y esperas que habilita son sensiblemente inferiores a las que se regulan en la LC –quitas de hasta el 50% y esperas de hasta 5 años conforme al artículo 100 LC–; en cuarto lugar porque el deudor que acude a estos instrumentos procedimentales ha de garantizar que puede hacer frente a los gastos corrientes tras la declaración de concurso y que puede pagar a los profesionales que intervienen en el procedimiento extrajudicial, incluido el mediador concursal; en quinto lugar porque la figura del mediador concursal, un híbrido entre administrador concursal y mediador, está sujeto al cumplimiento de unos requisitos formativos y formales que le obligan a estar incluidos en un listado que ha tardado más de 9 meses en ponerse en marcha, de modo que la reforma arrancó pero los notarios y registradores no podían designar mediadores porque no existía lista habilitada al respecto. Por otra parte, el procedimiento extrajudicial de pagos dejaba al deudor en una situación comprometida, puesto que si fracasaba el acuerdo se veía abocado a un procedimiento concursal que en todo caso sería liquidativo. Además la norma no podía aplicarse con carácter retroactivo, de modo que los deudores que ya hubieran iniciado el procedimiento concursal no podían verse beneficiados por la reforma. En definitiva, una carrera de obstáculos que no garantizaba ni la consecución de acuerdos favorables a los intereses del deudor ni remisiones de deuda incondicionales.

    Otras reformas de la LC –como la llevada a efecto por el RDL 4/2014 de 7 de marzo (LA LEY 3207/2014) – han supuesto algunos ajustes en el régimen específico de los concursos de particulares.

    La última, hasta ahora, de las modificaciones de la LC, la referida en el RDL 11/2014, de 5 de septiembre (LA LEY 13852/2014), de reforma urgente de la Ley Concursal, ha sido aprovechada para modificar cuestiones referidas al convenio y a la liquidación, ha ampliado algunos supuestos referidos a las personas especialmente relacionadas con el deudor persona física y jurídica, pero no ha aprovechado para ofrecer un marco estable, definido y útil que permita abordar el problema de la insolvencia familiar de un modo razonable. Parece que dentro del concepto de urgencia que mueve al poder ejecutivo a modificar leyes por la vía del Real Decreto Ley no se encuentra la situación angustiosa de miles de consumidores que se encuentran al borde de la exclusión social.

    Pese a todo este devenir de reformas, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que el modelo español de tratamiento de la insolvencia de los particulares todavía no ha culminado y que son necesarios nuevos ajustes procesales y materiales para conseguir un estatuto del consumidor concursado más claro, más ágil y más eficaz.

    Partiendo de todas estas consideraciones, entiendo que es necesario pasar a analizar los distintos artículos de la LC que pueden afectar a los procedimientos concursales de los particulares y cuál ha sido la práctica judicial en la aplicación e interpretación de estos preceptos.

    - El artículo 1.2 LC hace referencia al concurso de la herencia mientras no haya sido aceptada; en supuestos de fallecimiento del deudor sus herederos podrán instar el concurso de la herencia no aceptada y, de ese modo, gestionar las deuda del fallecido sin que aquellas afecten a sus patrimonios personales.

    - El artículo 5 bis, comunicación de negociaciones en orden a evitar la insolvencia. Este artículo ha sido modificado en diversas ocasiones con el fin de establecer los efectos de la comunicación al juzgado mercantil de las negociaciones tendentes a superar la situación de insolvencia. El RDL 4/2014 (LA LEY 3207/2014) establecía un efecto específico a los supuestos de comunicación del inicio del trámite del acuerdo extrajudicial de pagos, vinculado siempre a que el mediador concursal aceptara el cargo. Sin embargo es práctica habitual la de aceptar que las personas físicas puedan realizar la comunicación del artículo 5 bis y, con ello, beneficiarse de los mecanismos previstos en este precepto, cuando inicie todo tipo de negociaciones, es decir, no será necesario que el deudor persona física acredite que ha instado un procedimiento extrajudicial, bastará la mera comunicación al juzgado del inicio de cualquier tipo de negociación de las previstas en el precepto.

    Vinculado a lo anterior, en tanto en cuanto no se hubo puesto en marcha el registro de mediadores concursales, los juzgados mercantiles 3 y 7 de Barcelona adoptaron como medida cautelar la de suspensión de las ejecuciones judiciales que no afectaran a garantías reales del deudor durante el plazo en el que el notario no podía designar mediador concursal.

    - En los artículos 25 y 25 bis LC hay una previsión específica tanto de declaración conjunta como de acumulación de los procedimientos concursales de los cónyuges, cuando ambos sean insolventes. Esta previsión legal no ha planteado problemas prácticos y se han declarado los concursos conjuntos o la acumulación de los concursos de matrimonios, sobre todo en los supuestos en los que estaban casados en régimen económico de comunidad de bienes o de bienes gananciales. Sin embargo, no hay previsión legal de acumulación de procedimientos concursales de los miembros de una familia distintos de los cónyuges, aunque tuvieran deudas comunes. Diversos sectores doctrinales han reclamado la necesidad de que existan normas específicas para abordar los problemas de sobreendeudamiento de las familias, entendiendo que es más operativo abordar y evaluar en su conjunto la situación de la unidad familiar y no cada uno de sus miembros.

    - La LC habilita dos escenarios distintos con consecuencias procesales distintas: los concursos pueden acumularse, tramitándose de modo común en todas y cada una de sus fases, con un solo administrador concursal, un solo informe y una solución o salida común para los procedimientos acumulados; junto a esta solución procesal de la acumulación la LC también prevé la posibilidad de que los concursos conexos no se acumulen pero, cuando menos, puedan tramitarse coordinadamente, es decir, que puedan tener un mismo administrador concursal, que las fases se produzcan a la vez, que los informes se emitan sincronizadamente y que la solución a los procedimientos coordinados pueda también coordinarse; esta solución, novedosa en el derecho procesal español, tiene su origen en las recomendaciones que UNCITRAL –la institución dedicada a la elaboración de normas universales vinculada a Naciones Unidas– ha realizado en materia de insolvencia, entendida como un fenómeno internacional; la Unión Europea todavía no ha sido capaz de regular la insolvencia de los particulares en un reglamento o directiva común, pero son múltiples las recomendaciones e informes realizados en torno a los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

    - Uno de los preceptos capitales en materia de concurso de particulares es el artículo 47 LC, referido al deber de alimentos. Este precepto analiza tanto los alimentos que el deudor tiene derecho a percibir como crédito contra la masa, alimentos que garantizan su subsistencia durante el trámite del procedimiento y que tienen su regulación específica en cuanto al modo y tiempo de pago en el artículo 84.2 y 3 LC, así como en el artículo 176 bis LC; como los alimentos que el deudor ha de prestar a terceros que dependen de él en los supuestos en los que no haya resolución judicial que establezca los mismos; por último el artículo 47 hace referencia a la necesidad de que en el marco del concurso se respeten las resoluciones judiciales ya dictadas por otros juzgados respecto de los alimentos que el deudor haya de prestar a terceros –cónyuge, descendientes o ascendientes–, créditos que en todo caso estarán sujetos a la correspondientes calificación en el marco del concurso.

    En el desarrollo del artículo 47 LC se han dictado diversas resoluciones judiciales que pueden tener interés: 1. Auto del juzgado mercantil 1 de Palma de Mallorca de 2 de noviembre de 2007, en el que se analiza la legitimación activa para pedir la modificación o revocación de los alimentos fijados, limitándola sólo a la administración concursal y a la concursada; 2. Auto del juzgado mercantil de Bilbao de 24 de marzo de 2009, en el que se fijan los alimentos atendiendo al salario mínimo interprofesional fijado legalmente.

    - Siguiendo el orden de los preceptos de la LC, el siguiente artículo que tiene incidencia directa en el concurso de las personas físicas es el artículo 71, referido a las acciones de reintegración; dentro de los supuestos o presunciones de perjuicio patrimonial el artículo 71.3 considera perjudiciales, salvo prueba en contrario, los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; las personas especialmente relacionadas con el concursado son reguladas en el artículo 93 LC que, en su párrafo primero, enumera las personas especialmente relacionadas con el deudor persona física –este precepto ha sido objeto de una reciente modificación legal por medio del RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014), de 6 de septiembre, de medidas urgentes de reforma concursal–; dentro del concepto actos de disposición, no sólo se incluyen las compraventas, sino también los pagos (así STS de 10 de julio de 2013) u otras disposiciones de fondos no justificadas (S AP de Barcelona de 12 de marzo de 2014), también las cesiones o compensaciones (SAP Barcelona de 15 de octubre de 2012).

    - También afecta al deudor persona física lo referido a los bienes inembargables, artículo 76.2 LC, que debe ponerse en relación con el artículo 605 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que es donde se regulan los bienes inembargables. Es especialmente interesante advertir que en el procedimiento de ejecución civil salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones inferiores al salario mínimo interprofesional son inembargables y que las cantidades que superen el salario mínimo se embargan conforme a la escala fijada en el artículo 607 de la LEC (LA LEY 58/2000); por lo tanto, la interpretación conjunta de la LEC y la LC determinaría, a los efectos de los alimentos a favor del concursado, que no debiera incluirse el patrimonio inembargable y que, por lo tanto las cantidades por debajo del umbral del artículo 607 no formara parte de la masa activa y garantizara al deudor persona física, incluso en supuestos de liquidación, un mínimo de supervivencia.

    - En lo referido al principio de universalidad sí se han dictado resoluciones referidas a los fondos de pensiones que tenga el deudor a su favor. El criterio de los tribunales es que no forman parte de la masa activa hasta que no nazca el derecho a la prestación, así la Sentencia del Juzgado Mercantil 6 de Madrid, de 5 de julio de 2010: «debe concluirse que en el ámbito concursal y durante la sustanciación del proceso concursal, los derechos consolidados de los fondos y planes de pensiones titularidad de la concursada gozan por norma con rango de Ley de la cualidad de inembargables, en tanto no se produzca alguna de las contingencias del art. 8.6 del Real Decreto Legislativo 1/2002 (LA LEY 1703/2002) (antes citada), no siendo posible su retención, traba e ingreso en la masa activa del concurso hasta dicha contingencia; de tal modo que de producirse durante el concurso ingresarán tales prestaciones en el activo concursal, y de producirse con posterioridad a su finalización darán lugar a la reapertura del concurso (art. 179 LC), a nueva declaración concursal o a la declaración del concurso (art. 182 LC) de la herencia en caso de acaecimiento de la muerte como contingencia que permita la recuperación de las prestaciones.

    Podría plantearse la hipótesis de que el indudable valor patrimonial del plan y el interés de los acreedores concursales, permitieran ingresar e incluir en el activo concursal los futuros derechos patrimoniales a la prestación consolidada al tiempo de la declaración concursal, de tal modo que se valorase en el activo tal derecho prestacional atendiendo al precio que un hipotético comprador en el mercado (art. 82.3 LC) pagaría hoy por adquirir el derecho a obtener en el futuro la prestación consolidada y acaecida la contingencia; para seguir, igualmente, tal pauta el caso de finalización del concurso por el cauce de la liquidación.

    Sin embargo, tal posibilidad debe rechazarse por igual imperativo legal, al disponer el art. 8.9 de la Ley 8/1987 (actualmente Real Decreto Legislativo 1/2002 (LA LEY 1703/2002)) la intransmisibilidad de las participaciones o derechos consolidados en los planes y fondos de pensiones, lo que excluye e impide el descuento de tales derechos patrimoniales futuros».

    - Atañe también específicamente al concurso de particulares el contenido del artículo 77 LC, referido a los bienes de los cónyuges; en el caso de comunidad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirán en la masa, además, los bienes gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. En este caso, el cónyuge del concursado podrá pedir la disolución de la sociedad o comunidad conyugal y el juez acordará la liquidación o división del patrimonio que se llevará a cabo de forma coordinada con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso. La Audiencia Provincial de Madrid (Auto de 20 de abril de 2012): «No configurada legalmente la declaración de concurso como causa necesaria de disolución de la sociedad o comunidad conyugal (en esto la Ley Concursal se apartó del Proyecto de Ley de 23 de julio de 2002), parece claro que la formación de pieza separada a tal fin en el seno del concurso solo debería producirse cuando concurriesen los dos presupuestos que se extraen del artículo 77.2 de la Ley Concursal: existencia de obligaciones del concursado de las que deban responder los bienes comunes, determinante de la inclusión de estos últimos en la masa activa, y solicitud del cónyuge del concursado activando por tal causa la disolución. De este modo, preexistiendo al concurso un procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (como es el caso), carece de sentido la apertura de pieza separada en el expediente concursal con el mismo objeto, debiendo estarse a lo establecido en el artículo 51 de la Ley Cambiaria.

    Por lo demás, lo que el artículo 77.2 de la Ley Concursal establece es que en aquellos casos en que proceda en el seno del concurso la liquidación de la sociedad o comunidad conyugal, esta deberá llevarse a cabo "de forma coordinada" con lo que resulte del convenio o de la liquidación del concurso. Ahora bien, la coordinación exigida en la Ley Concursal no tiene por qué resolverse necesariamente en la previa liquidación del régimen de comunidad, cabiendo otras vías para asegurar aquella, como, según preconiza la doctrina más reputada, la de que en el marco del concurso se proceda a pagar las deudas comunes con cargo a los bienes comunes, de manera que lo que se liquide en la pieza separada sea el exceso de estos últimos que eventualmente existiese».

    - También tiene incidencia directa en el concurso de particulares el artículo 78 LC, referido a la presunción de donaciones y pacto de sobrevivencia entre los cónyuges. Vivienda habitual del matrimonio. En cuanto al derecho del cónyuge no concursado a adquirir la vivienda, la Audiencia Provincial de Girona –Sentencia de 24 de octubre de 2011– indica que: «se parte de reconocer al cónyuge del concursado un derecho de adquisición sobre la parte del bien que ha pasado a integrar la masa activa del concurso. Posteriormente… se realiza una apreciación sobre el valor que habrá de dársele a estos bienes para el caso de que el cónyuge no concursado ejercite el derecho que se le reconoce y de tratarse de la vivienda habitual, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico». Por lo tanto, no será el valor de mercado que debe establecer el inventario –artículo 82 LC– sino una fórmula distinta que, en caso de depreciación de los inmuebles, como es el caso actual, puede suponer un perjuicio para el cónyuge no concursado.

    - El artículo 79 LC, se refiere a la presunción respecto de las cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal; por lo tanto la LC se separa del criterio que hasta ahora había mantenido la jurisprudencia de considerar que las cuentas pertenecen pro indiviso a ambos cónyuges. En los procedimientos concursales se presumen del concursado, obligando al otro cónyuge a instar el incidente y pechar con la carga de la prueba de cotitularidad o de la titularidad exclusiva del no concursado.

    - También tiene trascendencia para el concurso de particulares el artículo 84.2 LC, referido a los créditos contra la masa y, dentro de ellos, a los derivados de alimentos, que se satisfacen a su vencimiento – párrafo 3 del citado artículo– salvo en los supuestos de insuficiencia de masa activa, en los que, una vez hecha la comunicación por el administrador concursal, los créditos por alimentos se pagan con preferencia sin tener en cuenta el principio del vencimiento.

    - Cuando la LC trata de la calificación de créditos, las relaciones familiares del deudor no permiten obtener ningún privilegio, ni siquiera en caso de alimentos reconocidos a descendientes o a cónyuge separado si hay separación. La única referencia es la del artículo 92, que dentro de los créditos subordinados incluye las de las personas especialmente relacionadas, personas que se relacionan en el artículo 93.1 LC respecto de los concursos de personas físicas –precepto que ha sido modificado ampliando los supuestos por el RDL 11/214, de 5 de septiembre–. Así se subordina el crédito a favor del hijo de un fallecido en el caso del concurso de la herencia (S Juzgado Mercantil 2 de Bilbao de 2 de mayo de 2007). La subordinación del crédito afecta al acreedor tanto en supuestos de convenio –no tiene derecho de voto y se verá afectado por las quitas y esperas si se aprueba el convenio,– como en supuestos de liquidación –donde cobrará en último lugar conforme al 158 LC–; además, tras la reforma del RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014) las personas especialmente relacionadas con el deudor si adquieren la unidad productiva del deudor, caso de un autónomo o de un pequeño empresario, lo harán sin exención de cargas, así lo recoge el nuevo artículo 146 bis LC.

    - En materia de convenio el particular no tiene ningún precepto que establezca régimen especial de ningún tipo, más bien al contrario, ya que las personas especialmente relacionadas no tienen derecho a votar, sus créditos no configuran el quorum de constitución, ni las mayorías necesarias para aprobar el convenio. Hasta la reforma de septiembre de 2014, los deudores personas físicas no podían optar a quitas y esperas superiores a las del artículo 100 –50% y 5 años– por no poder considerarse empresas de interés nacional. Sin embargo el RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014) deroga parte de estas limitaciones y vincula la superación de los límites ordinarios a la obtención de una mayoría cualificada – 65% del crédito ordinario conforme al nuevo artículo 124 LC que regula de modo general todas las mayorías necesarias en función de los tipos de convenio y su extensión. En todo caso, parece que el legislador ha considerado que las personas físicas deberían gestionar sus acuerdos con los acreedores por medio del acuerdo extrajudicial de pagos que regula el título X LC, introducido completamente ex novo tras la reforma operada por la Ley de Emprendedores ya reseñada en este trabajo, advirtiendo, en todo caso, que no todo particular podría acogerse a estos acuerdos, sino sólo los particulares que tuvieran la condición de emprendedores, es decir, que desarrollaran algún tipo de actividad empresarial, lo que deja fuera del ámbito de la norma a los consumidores.

    - En lo referido a la fase de liquidación tampoco hay preceptos que favorezcan el concurso de particulares, especialmente de familias, dado que el único precepto que específicamente se refiere a la insolvencia de particulares es el 145 LC, cuando indica que, abierta la fase de liquidación el deudor persona física deja de tener derecho a percibir alimentos con cargo a la masa. Este artículo hubo de ser modificado por la reforma llevada a efecto por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), que matizó los efectos al establecer que salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades mínimas del concursado y las de su cónyuge, pareja de hecho inscrita cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 25.3 y descendientes bajo su potestad. Para evitar los rigores del precepto algunos juzgados han considerado que el deudor en todo caso tiene derecho a percibir las cantidades inembargables (Auto del Juzgado Mercantil de Bilbao de 30 de septiembre 2009: «eso no significa que no se atiendan las necesidades propias de cualquier persona, que quedan garantizadas por lo dispuesto en el art. 76.2 LC, en cuanto que está excluido de la masa activa el conjunto de bienes inembargables según las normas, que siguen a disposición de la deudora con el fin de garantizar un soporte vital elemental. Por lo tanto, y como se indica en el recurso, la pensión de viudedad es inembargable en la extensión que indica el art. 607 LEC (LA LEY 58/2000), no forma de la masa activa y podrá seguir bajo la disposición de la concursada, al escapar del principio de universalidad de la masa activa que dispone el art. 76.1 LC».

    - Respecto del orden de pago de los créditos subordinados en la liquidación –artículo 158 LC–, indicar que no cobran los acreedores especialmente relacionados con el deudor hasta que no se ha satisfecho todo el crédito contra la masa, el privilegio especial y general, también el crédito ordinario; pero es que incluso dentro del crédito subordinado hay que respetar el orden o grado derivado del artículo 92 LC, lo que determina que esas personas más próximas al deudor no tengan expectativas reales de cobro en supuestos de liquidación.

    - En materia de calificación –Título VI LC, artículos 163 a 17– no hay ni un solo precepto que se refiera a las particularidades del concurso de personas físicas o a la insolvencia de consumidores. En la práctica se han observado algunas disfunciones en materia de inhabilitación del deudor persona física para representar o administrar patrimonios propios o ajenos, ya que puede interferir en algunas obligaciones del deudor concursado respecto de sus descendientes menores de edad, dado que hay cuestiones de índole personal que, sin embargo, pueden tener reflejos patrimoniales, por ejemplo la separación o divorcio del deudor concursado condenado en sentencia de calificación.

    - La conclusión y reapertura del concurso sí que ha incluido, tras la reforma de la Ley en 2011 por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), alguna cuestión específica. Así en materia de conclusión por insuficiencia de masa activa para satisfacer el crédito contra la masa, el artículo 176 bis apartado 2 incluye entre los créditos de aplicación preferente el referido a los alimentos del deudor –ordinal 3ª–, eso sí, limitado a la cuantía que no supere el salario mínimo interprofesional; al ser considerado como ordinal 3ª quiere decir que primero se deben satisfacer los anteriores ordinales, aunque en la práctica en concursos de personas físicas no habrá trabajadores por lo que no debería haber incidencias trascendentes. Las cantidades por alimentos que superen el salario mínimo interprofesional se satisfarán con el resto de créditos contra la masa aplicando un criterio proporcional en vez del criterio del vencimiento.

    - También tiene incidencia práctica en el concurso de particulares el artículo 176 bis 4, que permite el archivo del concurso por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración; este precepto se ha utilizado frecuentemente para no tramitar los concursos de particulares que carecen de ingresos y de patrimonio no hipotecado para hacer frente a los créditos contra la masa. Así el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2012: «El único activo relevante de los deudores es su vivienda habitual, gravada con una hipoteca. Ello conduce, efectivamente, a pensar que la entidad bancaria que otorgó el préstamo hipotecario se dirigirá contra los deudores en un procedimiento de ejecución que no podrá suspenderse, habida cuenta que no se trata de un bien afecto a la actividad de sus propietarios. Por otra parte, de acuerdo con los datos aportados en la propia solicitud de concurso, el importe de la deuda hipotecaria (364.761,11 euros) es superior al actual valor de tasación de la vivienda (240.000 euros).

    Los restantes bienes son dos vehículos, que los deudores valoran en 500 euros cada uno; la suma de 447 euros en un plan de pensiones inembargable y el salario de la Sra. XXX y el Sr. YYY, cuyo nivel de ingresos es prácticamente inembargable por no superar los límites de la Ley de enjuiciamiento civil.

    El recurso no ha desvirtuado en ninguna forma los datos anteriores ni tampoco la apreciación del Sr. magistrado sobre la imposibilidad, a la vista de la documentación presentada, de entablar acciones de rescisión o de impugnación.

    Por las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, en resumen, por concluir, en los términos del artículo 176.4 LC, que el patrimonio de los deudores no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento –de los dos procedimientos concursales que deberían tramitarse, en su caso, uno por cada deudor– debemos confirmar la resolución impugnada, con desestimación del recurso de apelación».

    Para la aplicación de esta vía de declaración y conclusión es necesario que el deudor carezca de patrimonio libre y que sus ingresos estén por debajo del mínimo inembargable; si el deudor tiene ingresos recurrentes superiores al salario mínimo –por ejemplo 1152 euros– la Audiencia Provincial de Madrid ha considerado que debe declararse y tramitarse el concurso (Auto de 23 de julio 2013).

    - Debe hacerse mención específica a la posibilidad de conclusión del concurso por solvencia sobrevenidaartículo 176.6ª, introducido por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011)–. En el caso de concurso de particulares esta solvencia sobrevenida puede tener relación directa con supuestos en los que la deuda hipotecaria pueda ser saldada por medio de daciones en pago o para pago del artículo 155.4 LC. En la medida en la que la mayor parte de las familias insolventes imputan la causa de insolvencia a la existencia de un préstamo hipotecario al que no pueden hacer frente –bien por la pérdida de empleo de uno de los miembros de la unidad familiar, bien por una caída importante en los ingresos de la unidad, bien por la reincorporación a la unidad familiar de un miembro que hasta la fecha hacía vida independiente–, unido a la circunstancia de la pérdida radical de valor de los inmuebles, si se acude al procedimiento concursal como instrumento para poder facilitar la dación en pago del inmueble evitando los costes de un procedimiento de ejecución hipotecaria y el riesgo de que la cantidad no satisfecha por la ejecución pueda subsistir, es evidente que una dación en pago que solucione la deuda principal del concurso puede determinar que el deudor vuelva a ser solvente, es decir, pueda volver a hacer frente de modo regular y puntual al resto de sus obligaciones pendientes.

    - Hasta la reforma de 2013 la conclusión del concurso de una persona física llevaba aparejada una consecuencia que frustraba la finalidad liberatoria del concurso para el deudor ya que, archivado el concurso, los acreedores no satisfechos podían iniciar o reanudar las ejecuciones pendientes. Sin embargo esta situación se modifica en septiembre de 2013 o, por lo menos, se matiza en algunos supuestos en los que se constata que el deudor ha hecho un esfuerzo razonable por hacer frente a los créditos y es deudor de buena fe.

    - Como consecuencia de lo indicado en el punto anterior puede afirmarse que la reforma de la LC que mayor trascendencia práctica ha tenido para los particulares, en la medida en la que permite al legislador español homologarse a la mayor parte de los Estados de nuestro entorno económico, es la reforma del artículo 178.2 llevada a efecto por la llamada Ley de Emprendedores –Ley 4/2013–, por cuanto permite la llamada «remisión de deudas», es decir, la facultad de que el juez pueda declarar la remisión de las deudas insatisfechas, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable ni condenado por el delito previsto por el artículo 260 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) o por cualquier otro delito singularmente relacionado con el concurso y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados. El artículo sólo se aplica a los procedimientos instados con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma –19 de octubre de 2013–. Sin embargo, ya ha sido aplicado con carácter retroactivo aplicando criterios de equidad y el favor debitoris a concursos declarados con anterioridad cuando el deudor haya satisfecho los requisitos legales del nuevo precepto. Así, el Auto del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona de 2 de abril de 2014: «Tanto en la legislación penal como en la legislación laboral se ha permitido la aplicación, con carácter retroactivo, de aquellas disposiciones que resultan más favorables para la parte más débil en los procedimientos judiciales. En el caso de la reforma de la Ley Concursal el régimen transitorio impide a los deudores acogerse a las novedades de la reforma, hay una remisión genérica a todo el capítulo V del Título I de la ley de emprendedores, que parece razonable respecto del nuevo título X de la ley Concursal – el acuerdo extrajudicial de pagos – pero no parece tan razonable respecto de otros preceptos ajenos al título X». Incluso en algún supuesto se ha aplicado el nuevo marco legal a concursos de particulares que no han podido satisfacer el porcentaje legalmente establecido de pago del crédito ordinario: «en el presente supuesto; dado que el origen del sobreendeudamiento es ajeno a la voluntad de los concursados, habiendo sido su comportamiento conforme a la buena fe y a pesar de las dificultades económicas, en fase de liquidación, los concursados, han conseguido hacer pago de parte de su pasivo en la forma que hemos señalado lo que, por otro lado ha comportado un sacrificio indudable – ha provocado que los concursados hayan perdido todo: su vivienda habitual y el escaso patrimonio inmobiliario adicional que poseían –; no habiéndose opuesto los acreedores afectados por la medida solicitada y teniendo en cuenta las amplias facultades reconocidas al juez del concurso, así como el merecimiento objetivo que debe reconocerse a los concursados, la conclusión del concurso debe conllevar la liberación del 100% de las deudas pendientes de pago trasladase de liquidación» (Auto del Juzgado Mercantil 9 de Barcelona de 22 de enero de 2014).

    - Debe tenerse en cuenta que cuando concluya el concurso de una persona física el deudor recupera sus facultades patrimoniales y recupera también aquellos bienes o derechos que no se hayan podido realizar y que tengan un valor económico insignificante.

    - En la medida en la que muchos concursos de particulares se frustran por la falta de activos y se archivan precipitadamente, bien en la misma declaración, bien durante la fase común, tiene incidencia en el concurso de particulares el artículo 179 LC que establece los plazos y supuestos para la reapertura del procedimiento concursal en el caso de que aparecieran nuevos activos o el deudor viniera a mejor fortuna. Esta circunstancia debe producirse dentro de los cinco años siguientes a la conclusión y podrá instar la reapertura bien el deudor, bien cualquiera de los acreedores.

    - También tiene incidencia específica en el concurso de particulares el fallecimiento del concursado –artículo 182 LC–, fallecimiento que determinará el archivo del concurso de dicha persona y la continuación como concurso de la herencia, con las peculiaridades del concurso de la herencia como masa patrimonial independiente. Debe advertirse que cuando se trate de un concurso en el que se acumulen los procedimientos de ambos cónyuges, se daría la paradoja de que podría concluirse el procedimiento del fallecido y, sin embargo, el supérstite se mantendría en situación de insolvencia, sin perjuicio del reflejo que pudieran tener los créditos comunes en ambos procedimientos. En este punto, el legislador, por la vía de la acumulación de concursos ya apuntada al analizar el artículo 25 y concordantes LC, permite tanto la acumulación de concursos, es decir, su tramitación en un solo procedimiento con fases conjuntas, como su tramitación coordinada.

    - Desde la aprobación de la originaria Ley Concursal en julio del año 2003, se había considerado que el concurso de particulares tenía que ser tramitado por el cauce del procedimiento abreviado, artículo 190, un procedimiento abreviado que inicialmente tenía como única especialidad la de reducir a la mitad los plazos de tramitación y gestionarse por un solo administrador concursal. Tras la reforma llevada a efecto por la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), el concurso abreviado de los particulares se permite siempre y cuando tenga sentido procesal y material dado que algunos particulares, en la medida en la que su insolvencia trae causa de la insolvencia de la sociedad a la que avalan o la que administran, deben tramitarse como procedimiento abreviado; por lo tanto no todo particular se verá abocado al procedimiento abreviado, sino sólo aquellos cuya insolvencia no esté conectada con el procedimiento concursal de una sociedad mercantil. Por otra parte, en el nuevo procedimiento abreviado en vez de optar por una reducción automática de los plazos, se diseñan diversos itinerarios en función de que el concurso pueda ir a convenio o liquidación, con algunas especificidades procesales pero manteniendo algunos plazos en idénticos términos que el procedimiento ordinario.

    - No hay normas especiales que afecten a los particulares en cuanto al régimen de recursos, tampoco las hay en lo referido a las normas de derecho internacional.

    - Desde una perspectiva procesal y material, se produce un salto cualitativo en septiembre de 2013, cuando se introduce el nuevo Título X LC (artículos 231 a 242) por Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los Emprendedores y su internacionalización (LA LEY 15490/2013) (Capítulo V de su Título I, art. 21, Siete) (BOE 28 de septiembre de 2013), con entrada en vigor el 19 de octubre de 2013. Esta reforma permite a algunos particulares, no todos, evitar el procedimiento concursal si instan un procedimiento extrajudicial, ante notario, de pago, procedimiento que será gestionado por un mediador concursal. Este acuerdo extrajudicial de pago se permite sólo a empresarios persona natural (artículo 231.1) con pasivos inferiores a cinco millones de euros; también se abre esta vía a aquéllos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de la Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos. Estos acuerdos extrajudiciales exigen al deudor un mayor esfuerzo económico, dado que es necesario que puedan afrontar de modo normal los gastos del procedimiento y mantener su actividad; las quitas y esperas a las que pueden aspirar son muy limitadas, si se comparan con las previstas en el artículo 100 LC, ya que las quitas sólo pueden alcanzar el 30% de sus deudas ordinarias y las esperas 3 años, no puede afectar a créditos públicos ni a créditos con garantías reales –debe tenerse en cuenta que la reforma del artículo 100 y 124 LC operada por el RDL 11/2014 (LA LEY 13852/2014) amplía sensiblemente los límites del convenio concursal sin afectar al acuerdo extrajudicial de pagos–.

    Los procedimientos extrajudiciales previstos en el Título X no han cumplido con las expectativas generadas, no sólo por sus limitaciones materiales, sino también por problemas de gestión, dado que hasta junio de 2014 no se pusieron en marcha los registros de mediadores concursales previstos por la reforma, por lo que hasta junio de 2014 no se nombraron los primeros mediadores. En definitiva, no hay resoluciones ni judiciales ni administrativa significativas que puedan fijar criterios orientativos en estas materias y son muy pocos los empresarios o emprendedores que se han animado a iniciar estos procedimientos novedosos, ajenos a la tradición jurídica española. Sólo se pueden destacar tres cuestiones que se han observado durante estos meses: (1) la implicación pública de notarios y registradores de la propiedad en orden a que pueda ser efectivo este nuevo sistema, implicación que ha chocado con los problemas de gestión de los listados de mediadores por parte de colegios y del ministerio de Justicia; (2) la adopción de medidas cautelares tendentes a proteger a quienes han solicitado durante estos meses de vacío legal el procedimiento, permitiéndoles disfrutar de las suspensiones de ejecuciones singulares previstas en el artículo 5 bis LC; (3) la especialización de algunos juzgados en estas materias, concretamente en Barcelona se atribuyó desde noviembre de 2013 el conocimiento de los incidentes generados por estos acuerdos extrajudiciales de pago a dos juzgados mercantiles con el fin de unificar criterios y coordinar la solución de algunos problemas procesales. Pese a estas medidas lo cierto es que un año después de la aprobación de la reforma no puede decirse que haya servido para mucho ya que el número de procedimientos extrajudiciales iniciados es insignificante.

    Con esta última referencia concluye el recorrido de la normativa concursal en lo relativo a la incidencia de la Ley Concursal en la insolvencia de los particulares y el derecho de familia; el resultado de este recorrido puede calificarse de frustrante por el reducido número de procedimientos iniciados durante los 10 años de vigencia de la Ley; frustrante porque los pocos procedimientos iniciados han generado pocas resoluciones judiciales realmente significativas. Cierto es que se han dictado resoluciones judiciales que pueden considerarse singulares, referidas a la declaración conjunta de concursos, a la exención o remisión de deudas, pero estas resoluciones, aunque puedan haber tenido un impacto mediático destacado, lo cierto es que no han generado un cuerpo crítico lo suficientemente sólido como para que puedan considerarse significativas.

    La Ley Concursal no está bien coordinada con la normativa civil, lo que determina que la normativa concursal genere una serie de interferencias en materia de derecho de familia que pueden dejar a las partes necesitadas de mayor protección jurídica completamente desatendidas. El procedimiento concursal en su configuración actual no parece un instrumento adecuado para abordar la insolvencia de los consumidores y sus familias; la administración concursal tampoco tiene las habilidades jurídicas y económicas para ser realmente útil al particular insolvente en la medida en la que el riesgo de exclusión social hace que estas situaciones de insolvencia requieran de una especial sensibilidad y especiales conocimientos en materia de derecho de consumo y derecho de familia, conocimientos que no están entre los exigidos para ser administrador concursal. Surgen también dudas sobre si los juzgados mercantiles pueden ser los órganos adecuados para poder compaginar los procedimientos de insolvencia de las sociedades mercantiles, con sus peculiaridades y con su incidencia en el ámbito financiero, laboral y de crédito público, y los procedimientos de insolvencia de particulares, más modestos en cuanto a la cuantía de sus créditos, también en cuanto a la incidencia en los mercados pero, sin embargo, infinitamente más importantes desde un punto de vista humano.

    La referencia a las resoluciones judiciales que se han podido dictar durante los 10 años de vigencia de esta Ley referidas a concursos de particulares –de personas naturales en la terminología de la Ley–, queda un tanto deslavazada por ser muy reducido el número de resoluciones de cierto calado, hay muchos preceptos que no han dado lugar a controversias porque apenas son aplicados. También se ha hecho una referencia a las múltiples modificaciones llevadas a efecto en la LC durante estos diez años y la insuficiencia de estas reformas.

    Probablemente la conclusión que se pueda sacar es que los consumidores españoles, las familias españolas, tenían derecho a disponer de un procedimiento específico y adecuado para afrontar sus situaciones de insolvencia, un procedimiento distinto en sus bases, filosofía, planteamiento y procedimiento al concursal; si el legislador español no aborda esta tarea a la mayor brevedad, seguramente la reforma vendrá impuesta por la Unión Europea.

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